Art 172 – miał chronić przed spamem ale jest niejasny i uderza w przedsiębiorców

źródło zdjęcia głównego: pexels.com

… i poddania jej kontroli jednego organu.

Obecne ramy prawne dla marketingu internetowego, czyli przykładowo dla wysyłania mailingów, są bardzo skomplikowane. Nadzór oddany został trzem regulatorom oraz pośrednio Policji i każdy z nich często inaczej patrzy na przepisy. Nie sprzyja to pewności prawa po stronie przedsiębiorców, którzy nie wiedzą, jak powinni się zachować. Dodatkowym utrudnieniem jest artykuł 172 prawa telekomunikacyjnego. 

Zgodnie z obecnie obowiązująca treścią art. 172 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. 

Na tle tak sformułowanego przepisu powstało wiele kontrowersji. Po pierwsze, nie było potrzeby wprowadzania dodatkowego przepisu chroniącego przed niezamówioną informacją handlową (czyli spamem). Po drugie – przepis jest sformułowany bardzo niejasno, po trzecie zaś – jego treść utrudnia prowadzenie działalności oraz współpracę pomiędzy przedsiębiorcami. 

WeNet nawiązuje partnerstwo z DIMAQ. Akademia e-Marketinguw nowej odsłonie

Art. 172 prawa telekomunikacyjnego nie dał nam nowej ochrony przed spamem. Wynikała ona już chociażby z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Wprowadzenie dodatkowego przepisu powoduje wątpliwości, jaka jest relacja obu ustaw do siebie, zwłaszcza że nowe i dotychczasowe rozwiązania prawne nie są ze sobą spójne. W szczególności nie jest jasne, czy w celu zapisania się do newslettera trzeba zaznaczyć jedną zgodę, czy też dwie lub trzy, które brzmią w istocie tak samo, ale odwołują się do innych ustaw. 

Pojęcia użyte w przepisie są bardzo niejasne. Przykładowo telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym jest bankomat, czy zatem celem tej regulacji byłoby to, aby  wyświetlenie reklamy na takim urządzeniu zależało od zgody? Urządzeniem objętym art. 172 prawa telekomunikacyjnego może być także elektroniczny bilboard, jeżeli jest podłączony do sieci telekomunikacyjnej. Czy to oznacza, że każdy kto patrzy na reklamę wyświetlaną na tym urządzeniu powinien wyrazić na to zgodę? Takich sytuacji jest więcej i trzeba je rozwiązywać poprzez skomplikowany proces wykładni tego przepisu. 

Te niejasności powodują, że przedsiębiorcy nie wiedzą, jak mają się zachowywać. Biorąc pod uwagę wysokie sankcje, na które naraża przedsiębiorców naruszenie tak niejasnego przepisu, ryzyko działalności bardzo wzrasta. Sankcją za naruszenie art. 172 jest bowiem kara pieniężna w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Przepis ten obejmuje również relacje B2B, co oznacza, że przedsiębiorca nie może wysłać mailem oferty innemu przedsiębiorcy bez jego zgody. Ingeruje to w fundament swobody prowadzenia działalności gospodarczej. 

W praktyce regulacja art. 172 nie doprowadziła do zwiększenia ochrony konsumentów w stosunku do tej sprzed nowelizacji, natomiast stała się  barierą prawną dla rozwoju relacji biznesowych. W profesjonalnym obrocie pomiędzy przedsiębiorcami regulacja taka jest bezcelowa i tworzy niepotrzebne przeszkody. Ogranicza ona możliwość pozyskiwania nowych partnerów w biznesie, jak również ogranicza dotarcie do podmiotów gospodarczych, z którymi w przyszłości może zostać nawiązana współpraca. Ponadto profesjonalne podmioty, inaczej niż konsumenci, powinny mieć możliwość samodzielnego rozwiązywania problemu niechcianej informacji handlowej.

Dodatkowo, art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne nie odpowiada przepisom unijnym, które miał wprowadzać do prawa polskiego. 

Przedstawiciele biznesu – reprezentanci firm zrzeszonych w Izbie Gospodarki Elektronicznej – tak komentują regulacje art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne: 

Niestety, regulacja zawarta w art. 172 prawa telekomunikacyjnego, spowodowała niepotrzebne zamieszanie na rynku. Należy stwierdzić, że objęcie tak szeroką regulacją również przedsiębiorców (w tym osoby prawne), jest działaniem na wyrost, ponieważ w pewnym sensie paraliżuje możliwość kontaktu biznesowego. Sama idea, być może w założeniach była słuszna – zakładając, że ustawodawca chciał chronić tylko i wyłącznie osoby fizyczne, przed niechcianymi „atakami” telemarketerów, niezamówionymi wiadomościami SMS, tudzież innymi aktywnościami marketingowymi. Jednakże finalnie zapisy w ustawie zostały sformułowane tak, że dzisiaj bardzo utrudniony jest kontakt biznesowy pomiędzy przedsiębiorcami. Miejmy nadzieję, że w najbliższym czasie treść art. 172 ulegnie zmianie („na lepsze” rzecz jasna) – należy jednak się mocno zastanowić, jak ostatecznie winien brzmieć zapis, żeby nie powstawały kolejne problemy interpretacyjne – mówi  Przemysław Marcol, Członek Zarządu SARE S.A. 

W przypadku działań email marketingowych, marketerzy od dawna zmuszeni byli stosować przepisy Ustawy o Ochronie Danych Osobowych, a także Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Oba te akty w zupełności regulowały co wolno, a czego nie wolno marketerowi. Dodając do tego jeszcze działania samoregulujące dostawców narzędzi do wysyłek newsletterów, polegające na wymuszaniu linku rezygnacji w każdej wiadomości, czy zbieraniu adresów w modelu double opt-in – osobiście uważam, że w odpowiedni sposób chroniły one potencjalnych odbiorców wiadomości. Niestety wprowadzenie dodatkowych regulacji w postaci art. 172, tylko i wyłącznie wprowadziło niepewność po stronie klientów w zakresie tego, co wolno, a czego nie wolno im robić. Do tego wprowadzenie kolejnej zgody koniecznej do pozyskania legalnie adresu email powoduje, iż proces ten staje się coraz bardziej niezrozumiały dla samych konsumentów, którzy zapisują się na newsletter. Osobiście uważam, że w zakresie działań email marketingowych, warto uspójnić zarówno prawo jak i dobre praktyki, które od lat obowiązują na polskim rynku – tak aby finalnie markerer miał 100% pewności, że podejmowane przez niego działania są zarówno prawnie dopuszczone, jak i nie łamią wewnętrznych, częstokroć bardziej restrykcyjnych, regulaminów czołowych dostawców narzędzi do email marketingu – przekonuje Paweł Sala, CEO & co-founder, FreshMail. 

Karanie przedsiębiorstw za wysłanie oferty do innych firm bez ich zgody w wysokości do 3% przychodu rocznego całej firmy, w sytuacji gdzie odpowiedzialność finansowa pracownika działu sprzedaży wysyłającego oferty wynosi równowartość maksymalnie trzech pensji wydaje się być całkowicie paradoksalna  – komentuje Tomasz Kołton, współwłaściciel POL-POŻ. 

Prawo dotyczące wysyłania informacji handlowych drogą mailową określa w Polsce wiele ustaw: ustawa o ochronie danych osobowych, ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz prawo telekomunikacyjne. Wielość przepisów jest głównym powodem nieścisłości w interpretacji prawa. Słowem kluczowym jednak, które warunkuje prawidłowe podejście do komunikacji e-mail marketingowej, jest „zgoda”. Prowadzenie działań e-mail marketingowych w oparciu o zasadę double opt-in, czyli podwójnej zgody, daje marketerom szansę zmniejszenia ryzyka prawnego. Potwierdzenie to wyklucza sytuacje, w których do listy mailingowej dopisane zostałyby adresy osób trzecich, które nie wyraziły na to zgody – zaznacza Marek Włodarczyk, Country Manager w Optivo, an Episerver Company.