Gdy się zmawiasz, nie zarabiasz – prawo ochrony konkurencji w praktyce

Znacznie rzadziej biorą przy tym pod uwagę aspekt związany z dopuszczalnością takiego zachowania przez przepisy prawne oraz ryzyko związane z ich naruszeniem.  Przykład obrazujący te zagrożenia oraz sposoby zapobiegania ich wystąpieniu przedstawiają  Justyna Czechowicz, Specjalista ds. Compliance Baumit Sp. z o.o. oraz Michał Sokalla – Ekspert.

Przedsiębiorca Alfa i czterech dystrybutorów jego towarów (Beta, Dzeta, Epsilon i Eta) zobowiązali się do prowadzenia w regionie wspólnej polityki sprzedaży. Jednym z elementów zawartych porozumień było uprawnienie przyznane Alfie do wskazywania co kwartał sugestii cenowych. Dodatkowo w zawartych porozumieniach ustalono m.in.: maksymalną wysokość rabatu do dalszej odsprzedaży towarów przedsiębiorcy Alfa, uzależnionej od miesięcznej wielkości zakupów danego dystrybutora. Przedsiębiorca Alfa przewidział dla siebie również prawo kontrolowania kontrahentów, m.in. poprzez wgląd do ich dokumentów księgowych. Za nieprzestrzeganie ustalonych zasad, tj. za stosowanie samodzielnej polityki handlowej, porozumienia przewidywały dla dystrybutorów sankcje (np. kary umowne, możliwość zmniejszenia udzielonego rabatu lub też natychmiastowego odstąpienia od porozumienia). Dystrybutorzy Beta, Dzeta i Epsilon, zgodnie z ustaleniami, przestrzegały uzgodnionych warunków i stosowały się do ustalonych poziomów rabatów, za co były nagradzane (np. dodatkowymi rabatami potransakcyjnymi). Natomiast hurtownia Eta, mimo treści zawartego porozumienia, w praktyce nigdy nie przestrzegała uzgodnionych z przedsiębiorstwem Alfa warunków handlowych, stosując indywidualną politykę handlową, za co niejednokrotnie przedstawiciele firmy Alfa grozili zerwaniem współpracy lub innymi sankcjami np. odmową dostawy zamówionych towarów. Jednocześnie też hurtownia Eta nigdy jednoznacznie nie wyraziła swojego sprzeciwu wobec stosowanych praktyk ani też formalnie nie wypowiedziała zawartego porozumienia, zachowując tym samym bierną postawę.

Mając na uwadze opisany powyżej przykład, nasuwa się kilka kluczowych pytań. W pierwszym rzędzie należy rozstrzygnąć czy porozumienie zawarte pomiędzy przedsiębiorstwem Alfa, a jego czterema dystrybutorami jest zgodne z prawem? Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej uokk) wskazuje wprost, iż zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie bądź też w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym, w tym w szczególności porozumienia polegające na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. W świetle w/w treści stwierdzić należy, że zawarte porozumienia są sprzeczne z prawem. Każda próba wpływania – nawet pośredniego, na politykę sprzedażową innego podmiotu zagrożona jest wymierzeniem sankcji przez uokk np. wysoką karą finansową dla przedsiębiorcy uczestniczącego w zakazanym porozumieniu (do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok wydania decyzji) i od 18.01.2015 r. karą finansową dla osoby sprawującej funkcje zarządzające w przedsiębiorstwie w wysokości do 2 000 000 zł.

Po ustaleniu, że opisane powyżej zachowanie jest sprzeczne z prawem ochrony konkurencji nasuwa się kolejne pytanie czy hurtownia Eta w zaistniałej sytuacji, w związku ze stosowaniem indywidualnej polityki handlowej, może zostać uznana za jednego z uczestników porozumienia zakazanego przez prawo konkurencji? W świetle jednoznacznego stanowiska UOKiK w tego typu sprawach – jeśli milczysz, to się zgadzasz – należy odpowiedzieć twierdząco. Organ swoje stanowisko opiera m.in. na treści art. 60 i 68² kodeksu cywilnego, tzw. zawarcie umowy w sposób dorozumiany (brak odpowiedzi, ale faktycznie jest wykonywana), milczące przyjęcie oferty. Pomimo wielu głosów krytyki co do słuszności takiej wykładni wyżej wymienionych przepisów, w aspekcie naruszenia prawa ochrony konkurencji oraz występowania stanów faktycznych, w których przepisy te w ogóle nie znajduje zastosowania, stanowisko organów antymonopolowych w tej kwestii, na chwilę obecną, pozostaje niezmienne. Dlatego też hurtownia Eta w celu wyeliminowania ryzyka, po otrzymaniu propozycji zawarcia takiego porozumienia powinna wyraźnie odmówić przyjęcia oferty jaka została do niej skierowana a ponadto nie powinna w ogóle wykonywać w praktyce treści porozumienia.

Trzecim fundamentalnym pytaniem, na które należy poszukać odpowiedzi, jest to czy tylko umowa w formie papierowej (tzn. w postaci formalnego dokumentu) zawarta przez uczestników porozumienia ograniczającego konkurencję jest podstawą do nałożenia kary? Odpowiedź na to pytanie została już częściowo udzielona w poprzednim akapicie. Pojęcie porozumienia, za uokk, rozumiane jest bardzo szeroko. Porozumieniem będzie zarówno umowa w formie pisemnej, jak i wszelkie nieformalne uzgodnienia, w tym np. wiadomość e-mail, sms, notatka służbowa, a nawet uzgodnienia ustne etc. i/lub skoordynowane zachowania przedsiębiorców będące ich wynikiem. Tym samym, nawet jeżeli ze względu na obowiązujące przepisy prawa, w treści pisemnego porozumienia nie zostaną zawarte zapisy świadczące np. o zmowie cenowej takie porozumienie też może zostać uznane za zakazane jeżeli zachowanie uczestników porozumienia będzie świadczyło, że do takiej zmowy doszło. Czyli nawet jeżeli będzie to tzw. „umowa dżentelmeńska” to UOKiK w drodze analizy zachowań rynkowych przedsiębiorców – uczestników porozumienia, może wykazać, że doszło do zawarcia np. zmowy cenowej a co za tym idzie zastosować wobec takich podmiotów sankcje z uokk.

Grupa Polsat Plus przyznała siatkarzom dodatkową nagrodę w wysokości 1 mln zł

Reasumując powyższe rozważania należy wysnuć następujące wnioski:

Jeśli się zmawiasz, to nie zarabiasz. Korzyść z zachowania sprzecznego z prawem ochrony konkurencji jest krótkotrwała i obarczona ogromnym ryzykiem, niewspółmierna do wysokości kar finansowych, zarówno dla przedsiębiorstwa, jak i dla osób fizycznych nim zarządzających, utraty zaufania oraz dobrego wizerunku.

Jeśli milczysz, to się zgadzasz. Każdy, komu zaproponowane zostanie przystąpienie do porozumienia ograniczającego konkurencję, aby wyeliminować ryzyko otrzymania kary, powinien w sposób stanowczy i jednoznaczny wyrazić swój sprzeciw wobec zawarcia takiego porozumienia jednocześnie w żaden sposób nie wykonywać jego elementów.

Jeśli ukrywasz, to przegrywasz. Każda forma zachowania, w tym nawet ustalenia ustne, mająca na celu wpływanie na swobodę konkurencji jest karana. Organy antymonopolowe mają

25-letnie doświadczenie w wykrywaniu i karaniu takich praktyk. Dlatego też nawet „najsprytniejszy” i „najbardziej pomysłowy” przedsiębiorca dopuszczający się naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konkurentów musi liczyć się z ryzykiem poniesienia kary za swoje postępowanie. Tym bardziej, że w obecnym stanie prawnym rozbudowany został system leniency, tj. program łagodzenia kar (więcej na stronie UOKiK).

Skutecznym narzędziem do przeciwdziałania takim zagrożeniom i zarządzania ryzykiem braku zgodności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, regulacjami wewnętrznymi danego przedsiębiorcy (np. zasadami etyki) jest opracowanie i wdrożenie systemu compliance. Polityka compliance to zestaw narzędzi opracowanych zgodnie z indywidualnymi potrzebami danego podmiotu, które pozwalają na eliminowanie bądź też minimalizowanie powstałego ryzyka do poziomu akceptowalnego przez zarząd już na bardzo wczesnym etapie, czyli jeszcze w fazie koncepcji a nie po realizacji danego zachowania. Jako przykład posłużyć może instrukcja postępowania opracowana właśnie w ramach systemu compliance na wypadek uczestnictwa w spotkaniu, na którym padnie np. propozycja zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. Pracownicy przedsiębiorcy posiadającego system compliance będą wiedzieli jak się zachować aby wyeliminować ryzyko posądzenia o uczestnictwo w takim porozumieniu ze wszystkimi wymienionymi powyżej tego konsekwencjami.