Sprzedajesz w Internecie? Sprawdź co zrobić, gdy otrzymasz upomnienie do usunięcia naruszeń (Abmahnung)

Zdarza się, że sprzedaż przez Internet w przypadku transakcji międzynarodowych opiera się na innych zasadach – w zależności od państwa, w którym ją prowadzimy. W przypadku sprzedaży w innych krajach niż Polska trzeba liczyć się ze specyficznymi regulacjami np. wymogiem podania dodatkowych danych przy zamówieniu albo koniecznością poszerzenia opisu produktu o jakieś informacje.

Na rynku niemieckim można spotkać się między innymi z tzw. Abmahnung, czyli wezwaniem do usunięcia naruszeń. Co to oznacza i jak uniknąć związanych z tym problemów?

Abmahnung – co to jest i na czym polega?

Dosłowne tłumaczenie słowa abmahnung to „upomnienie”. Dokument ten jest więc formalnym upomnieniem do zaprzestania określonych działań. Co istotne, upomnienie może zostać wniesione przez każdego, również przez konkurencję.

Z tego powodu formalność ta jest w Niemczech powszechnie stosowana. Do tego stopnia, że wręcz mówi się o Abmahnwelle, czyli „fali upomnień”. W rezultacie zróżnicowane firmy, osoby i kancelarie prawne sprawdzają na bieżąco, czy w jakimś miejscu w sieci nie doszło do naruszenia. Gdy takowe znajdują, wysyłają liczne upomnienia z żądaniem zapłaty.

Na LinkedInie obserwuje nas ponad 100 tys. osób. Jesteś tam z nami?

Obserwuj

Co jest najbardziej narażone na Abmahnung? Wszelkiego rodzaju kwestie związane z prawem internetowym (zwłaszcza w przypadku stron typu torrent, z tzw. filersharing – gdzie można pobierać i zarazem wysyłać różne pliki) oraz te związane z prawem pracy. Jeżeli chodzi o sklepy online, wezwania dotyczą zwykle niedopełnienia obowiązku informacyjnego (przykładowo, gdy przy aukcji internetowej nie pojawi się blok informacji o sprzedającym – impressum). Inne często zgłaszane naruszenia to nieodpowiednia treść przycisku, który przekierowuje do płatności, brak informacji o możliwości odstąpienia od umowy w ciągu 14 dni od daty złożenia zamówienia, czy brak informacji o dostawie na stronie produktu.

#NMPoleca: Jak piękny design zwiększa konwersję w e-commerce? Tips & Tricks od IdoSell

Najczęstsze przyczyny upomnień

Wśród naruszeń, z którymi mieli do czynienia klienci naszej kancelarii, najczęściej powtarzają się te dotyczące:

• Niewłaściwej ceny lub braku ceny przy towarach, które są oferowane według objętości, powierzchni, wagi, czy długości (Grundpreis).
• Braku informacji o prawie do odstąpienia od umowy, która została zawarta na odległość – a także napisania jej w nieprawidłowy sposób (Widerrufsbelehrung).
• Braku formularza odstąpienia od umowy na stronie sklepu (Muster-Widerrufsbelehrung).
• Naruszenia praw autorskich do zdjęć lub praw do znaku towarowego.
• Sprzedaży wysyłkowej produktów w opakowaniach bez zarejestrowania się w systemie LUCID.
• Braku informacji o procedurze zawarcia umowy online i opcji skorygowania błędów.
• Braku informacji o platformie ODR (do likwidowania sporów konsumenckich), a także brak linku do tej platformy (również na urządzeniach mobilnych).
• Sprzedaży urządzeń elektrycznych bez zarejestrowania się systemie EAR.
• Podanie nie dokładnej daty dostawy towaru (np. in der Regel).
• Nieprawidłowości lub braku danych w nocie prawnej Impressum (zwłaszcza sądu rejestrowego, numeru w rejestrze, osoby reprezentującej spółkę kapitałową).
• Braku informacji o zapisaniu umowy zawartej na odległość przez sprzedającego oraz o ustawowych prawach z tytułu rękojmi.
• Braku informacji, czy podana cena ma wliczony podatek VAT (Angaben zur Mehrwertsteuer).

Jak wygląda wezwanie Abmahnung?

Tego typu pisma zazwyczaj przygotowują kancelarie prawne, dlatego obecnie są one tworzone według ogólnie przyjętych, nieoficjalnych zasad. Podmiotem wezwanym do zaniechania naruszeń jest konkurent upominającego. Ma to na celu wytworzenie sytuacji, w której „rynek pilnuje się sam”. Dlatego Abmahnung może zostać przesłane przez dwie kategorie podmiotów:

Mamy newsletter, który rozwija marketing w Polsce. A Ty czytasz?

Rozwijaj się

1. Przedsiębiorców, którzy stanowią konkurencję dla naruszyciela. Kiedy dwa podmioty oferują te same produkty lub usługi, mają prawo do upominania siebie nawzajem. Nie muszą jednocześnie być to towary czy usługi identyczne, nie muszą też być dystrybuowane w ten sam sposób.
2. Stowarzyszenia przedsiębiorców, którzy działają w tej samej branży. To właśnie one przesyłają największą liczbę wezwań do zaniechania. Wśród tego typu stowarzyszeń wymienia się m.in. Deutsche Umwelthilfe e.V., Fritz-Reichle-Ring 4, 78315 Radolfzell czy IDO Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V., Uhlandstraße 1, 51379 Leverkusen.

Co jeszcze zawiera takie pismo? Wszelkie dane dotyczące naruszenia, przykładowo: adresu IP, pobranego pliku, jego nazwy i wielkości, oraz daty naruszenia. W przypadku sklepów online będą to zrzuty ekranu, zdjęcia produktu, czy zamówienia testowe. Poza informacjami o samym naruszeniu, w upomnieniu znajdują się również wyroki niemieckich sądów orzekających na niekorzyść naruszyciela.

Końcówkę Abmahnung stanowi Unterlassungserklärung, czyli tzw. oświadczenie o zaniechaniu. Może mieć ono również formę załącznika do upomnienia. Ten element pełni funkcję umowy, wedle której strona otrzymująca wezwanie zobowiązuje się do zaniechania naruszeń wskazanych w dokumencie i niepopełniania ich w przyszłości. Co istotne, podpisanie tego oświadczenia powoduje, że przyjmujemy obowiązek zapłaty kary umownej w przypadku ponownego naruszenia. Zazwyczaj jest to kwota znacznie wyższa niż ta, którą faktycznie przewidują przepisy prawa.

Kolejnym minusem podpisania oświadczenia jest fakt, że termin uiszczenia kary jest bardzo (wręcz absurdalnie) krótki. Zwykle jest to tylko kilka dni, co zwiększa poczucie zastraszenia u osoby upomnianej. Sam koniec wezwania jest przeznaczony na informację o tym, że w razie niespełnienia obowiązku zapłaty i niepodpisania oświadczenia, sprawa zostanie skierowana na drogę sądową. W rezultacie pismo jest zaprojektowane w taki sposób, aby wręcz wymusić wpłatę zawyżonej kary umownej.

Na czym polega postępowanie w przypadku otrzymania Abmahnung?

Co możemy zrobić, gdy otrzymamy Abmahnung?

1. Przystać na warunki. Wówczas podpisujemy projekt oświadczenia albo samodzielnie sporządzamy własne oświadczenie. W takiej sytuacji dochodzi do zawarcia umowy, wedle której upominający (konkurent) ma prawo na bieżąco kontrolować nasze zachowanie. Jeżeli wypatrzy jakieś naruszenie, może wymagać zapłaty kary umownej za każde kolejne naruszenie. Zazwyczaj jest to kwota stała (zwykle 5 tys. euro) albo dopasowana do „ciężaru naruszenia i winy naruszyciela”, nie niższa niż 2,5 tys. euro (zgodnie z orzecznictwem).
2. Nie poddawać się karze umownej. Tutaj trzeba się spodziewać, że upominający może złożyć wniosek do sądu o zabezpieczenie powództwa. Gdy sąd go uwzględni, zakaże nam dalszych naruszeń pod groźbą kary pieniężnej w wysokości do 250 tys. euro. Wtedy mamy też szansę na zakończenie sporu poprzez uznanie postanowienia o zabezpieczeniu powództwa za bezwzględnie wiążące i zrzeczenie się prawa do odwołania tego postanowienia. Jeżeli tego nie zrobimy, to każda ze stron może wytoczyć powództwo w postępowaniu głównym.

Postępowanie główne jest znacznie bardziej czasochłonne i problematyczne, gdyż sąd zbiera dowody, zeznania świadków, opinie biegłych itd. Gdy po przeprowadzeniu takiego postępowania sąd znowu uzna, że doszło do naruszenia, ponownie da nam zakaz czynności stanowiących przedmiot sporu (pod rygorem kary pieniężnej do 250 tys. euro). Wszystko to niesie ze sobą dodatkowe obciążenia finansowe dla naruszyciela. Po przegraniu sporu zarówno o zabezpieczenie i postępowanie główne, koszty postępowania i zastępstwa adwokackiego wynoszą od 8.556,80 euro netto (gdy wartość przedmiotu sporu wynosi do 10 tys. euro) do 25.173,80 euro netto (przy wartości 100 tys. euro).

Warto wspomnieć, że w tym przypadku w odróżnieniu od kary umownej, konkurent nie zyskuje korzyści finansowych z kolejnych naruszeń z naszej strony. Kary nakładane przez sąd w ramach postępowania o zabezpieczenie powództwa lub postępowania głównego są przychodami skarbu państwa.

Jak się przed tym chronić?

Zapoznając się z pojęciem Abmahnung można dojść do wniosku, że jest to pewnego rodzaju nadużycie. W końcu ktoś mógłby oprzeć całą swoją działalność o wyszukiwanie naruszeń i przesyłanie upomnień w celach zarobkowych. Na szczęście niemieckie prawo przewiduje pewne zabezpieczenie przed takimi działaniami.

Zgodnie z niemieckimi przepisami, dochodzenie roszczeń z tytułu naruszeń zasad uczciwej konkurencji jest niedopuszczalne, gdy stanowi nadużycie prawa i ma w szczególności na celu generowanie przychodów. Jeżeli więc przedsiębiorca chce zarabiać w ten sposób na swojej konkurencji, traci wszelkie prawa, które wynikają z naruszeń, jakich dopuścili się jego konkurenci. W takiej sytuacji strona upomniana nie musi ani poddawać się karze umownej, ani zwracać kosztów zastępstwa adwokackiego.

Co świadczy o nadużyciu tego prawa? Wedle orzecznictwa przede wszystkim:

• Duża liczba przesyłanych upomnień Abmahnung.
• Niskie przychody z działalności w stosunku do przychodów pozyskiwanych z upomnień oraz kar umownych.
• Unikanie/zaniechanie konsekwentnego dochodzenia roszczeń przed sądem po upomnieniu strony naruszającej.
• Przyjmowanie zawyżonych wartości przedmiotu sporu.
• Wyeliminowanie zasady ciągłości naruszenia w przesłanym oświadczeniu o zaniechaniu.
• Etapowe dochodzenie roszczeń z tytułu poszczególnych naruszeń zamiast dochodzenia ich w całości od samego początku.
• Współpraca z adwokatem, który jest członkiem rodziny, a także prowizyjna forma rozliczeń z adwokatem.
• Umieszczenie w oświadczeniu o zaniechaniu informacji o obowiązku zapłaty kary umownej również w obliczu niezawinionych naruszeń.
• Upomnienie o zaniechaniu czynności, które zgodnie z prawem nie stanowią naruszeń.
• Zbyt wysokie kary umowne w oświadczeniu o zaniechaniu.
• Wysyłanie Abmahnung pomimo własnych naruszeń tego samego typu.
• Umieszczenie w projekcie oświadczenia obowiązku zwrotu kosztów zastępstwa w tym samym terminie, co zaniechania dalszych naruszeń.
• Upomnienie jako odpowiedź na otrzymane upomnienie, aby osiągnąć własne koszty zastępstwa podlegające zwrotowi.
• Dochodzenie roszczeń przed sądami w lokalizacjach, które nie mają związku z upominającym i upominanym.

Konsekwencje Abmahnung dla sprzedającego

Koszty związane z otrzymaniem upomnienia będą różnić się w zależności od samych naruszeń i stopnia ich ciężkości. Zazwyczaj fragment pisma dotyczący kosztów ma nieco łagodniejszy charakter. Ton nie jest nakazujący, a raczej wyrozumiały, co ma na celu zaznaczenie, że sprawa może zostać załatwiona na drodze polubownej pod warunkiem, że naruszyciel zapłaci odszkodowanie. Suma ta jest ustalana na podstawie wielkości naruszeń oraz stawki prawnika wystawiającego takie pismo na zlecenie swojego klienta.

W niemieckich przepisach (w odróżnieniu od polskich) istnieje obowiązek zwrotu uzasadnionych kosztów profesjonalnego zastępstwa również w postępowaniach pozasądowych. Dlatego upominający konkurent może dochodzić zwrotu poniesionych kosztów (z tytułu kosztów wedle stawek ustawowych). Nalicza się je od wartości przedmiotu sporu zgodnie z Ustawą o wynagrodzeniu adwokatów. Zazwyczaj wartość takich sporów wynosi od 800 euro do 2 tys. euro – i są to koszty ponoszone wyłącznie na rzecz kancelarii wystawiającej pismo.

Co zrobić po otrzymaniu upomnienia?

Najlepszą drogą jest zwrócenie się do prawnika wyspecjalizowanego w takich sprawach. Nie warto wpadać w panikę, podpisywać wszelkie załączniki i płacić zawyżone kary finansowe. Mimo to Abmahnung nie powinno zostać przez nas zignorowane. Istnieje możliwość, że wystawca pisma wytoczy proces po bezskutecznym upływie terminu do zapłaty. Wówczas będziemy musieli zapłacić nie tylko wskazane kwoty, ale też pokryć koszty niemieckiego postępowania cywilnego, które są bardzo wysokie.

Jeśli więc nasz konkurent ma słuszność i naruszyliśmy prawo, a jednocześnie nie znajdujemy podstaw, aby zarzucić mu nadużycie prawa, możemy skorygować te naruszenia i zapłacić karę umowną. Jednak nie należy podpisywać projektu przesłanej umowy! Zazwyczaj są one napisane w taki sposób, aby w jak największym stopniu obciążyć naruszyciela. Zamiast tego najlepiej będzie sporządzić swoje własne pismo o zaniechaniu naruszeń, korzystając z pomocy specjalisty (prawnika) i odesłać je konkurentowi.

Z drugiej strony, gdy faktycznie naruszyliśmy prawo, a jednocześnie wiemy, że konkurent również nadużywa prawa, możemy powołać się na jedną z przesłanek niedopuszczalności upomnienia (które znajdują się w akapicie „Jak się przed tym chronić?”).

Trzeci dostępny wariant to stawianie oporu. Wykluczenie wszelkich, najmniejszych błędów jest bardzo trudne, np. przy zawieraniu ceny podstawowej w ogłoszeniu na Allegro – w niemieckim prawie wymaga się, aby znajdowała się na stronie produktu, podczas gdy większość krajów UE tego nie wymaga. Jeżeli podpiszemy umowę i zapłacimy karę, możemy się spodziewać, że konkurent będzie wciąż śledzić nasze działania i wyłapywać kolejne przeoczenia, aby ponownie dochodzić kary umownej. W związku z tym, w niektórych przypadkach lepiej odmówić poddania się karze i uznać takie roszczenia dopiero po otrzymaniu wezwania do sądu. Spowoduje to, że konkurent nie będzie mógł złożyć wniosku o sądowe nałożenie kary pieniężnej. W rezultacie nie będzie też na bieżąco monitorować naszej strony, aby uzyskać kolejne korzyści finansowe.

Minusem trzeciego wariantu są wysokie koszty wynikające z prowadzenia niemieckiego procesu cywilnego. Jednak są ponoszone wyłącznie ten jeden raz, a kary umowne nakładane przez konkurenta przy każdym drobnym naruszeniu mogą wciąż rosnąć (i nie mieć końca).

Ostatnia opcja to wdanie się w spór w postępowaniu o zabezpieczenie powództwa i postępowaniu głównym. Takie rozwiązanie poleca się wtedy, gdy jesteśmy przekonani, że nie naruszyliśmy żadnego prawa. Ponownie generuje to koszty, ale jeżeli mamy rację, spór może okazać się jedyną słuszną drogą.

Wnioski

Abmahnung to upomnienie, które wiąże się z nieprzyjemnymi konsekwencjami. Niestety lista naruszeń, za które można je otrzymać, jest rozległa. Najważniejsze aby zachować spokój i dokładnie zapoznać się z żądaniami konkurenta. Często najlepszym wyjściem jest zwrócenie się do specjalisty, który wyjaśni nam wszelkie niezrozumiałe kwestie. A co daje szanse na uniknięcie tego typu problemów? Na pewno zaprojektowanie strony e-sklepu w taki sposób, aby była w pełni zgodna z prawem państwa, do którego kierujemy sprzedaż.