Jak sprzedać lub kupić biznes e-commerce i o czym warto wiedzieć z perspektywy prawnej?

fot. depositphotos.com

Czy warto korzystać ze wsparcia prawnika podczas sprzedaży lub kupna biznesu e-commerce?

To dość nieoczywiste pytanie, szczególnie na początek artykułu. Co więcej, nie udzielimy Ci na nie odpowiedzi dlatego, że nie to nie my (prawnicy) podejmujemy decyzję w tym zakresie. Wiemy jednak, że po przeczytaniu tego artykułu będziesz w stanie sam / sama odpowiedzieć sobie na pytanie, czy przeprowadzisz transakcję sprzedaży / kupna e-commerce własnymi siłami? Czy jesteś w stanie, bez profesjonalnego wsparcia poprawnie dobrać model transakcji i zabezpieczyć należycie swoje interesy?

Warto również pamiętać, że wsparcie prawnika na etapie przygotowywania sklepu internetowego do sprzedaży może się okazać równie cenna, gdyż może mieć wpływ na cenę sprzedaży. Bardzo często przed dokonaniem transakcji potencjalny kupujący przeprowadza audyt sklepu internetowego (tzw. due dilligence, DD), w ramach którego bada m.in. zgodność działania e-commerce z obowiązującymi przepisami. Na podstawie wyników badania kupujący podejmuje decyzję o tym czy kupuje e-commerce i za jaką cenę. Dlatego warto dokonać tzw. samobadania i zadbać o to, żeby dokumenty związane z biznesem, w szczególności regulaminy, polityki, kwestie związane z danymi osobowymi były zgodne z przepisami, gdyż niezgodność może mieć wpływ na zaistnienie sprzedaży albo na cenę transakcji.

Co w zasadzie jest przedmiotem transakcji?

Odpowiedź na to pytanie jest z pozoru oczywista, ale czy na pewno?

Czy tak samo należy potraktować sprzedaż sklepu internetowego, w którym sprzedawany jest sprzęt AGD, posiadający magazyn z towarem o wartości kilku milionów złotych ze sklepem, w którym sprzedawane są e-booki? Jak się ma do tego sprzedaż portalu marketplace z ofertami restauracji?

UOKiK sprawdzi bukmacherów. Analizowane są regulaminy, interfejsy i komunikaty

Elementami transakcji sprzedaży / kupna e-commerce będą najczęściej:

• prawa do domeny internetowej, na której działa e-commerce;
• uprawnienia administratora, czyli dostępy do infrastruktury technicznej związanej z e-commerce, skrzynek mailowych, kont w portalach społecznościowych i kont reklamowych;
• prawa do korzystania z nazw, oznaczeń, logo i innych praw;
• baza klientów sklepu internetowego;
• baza kontrahentów / dostawców;
• własność towarów, czyli tzw. stanu magazynowego oraz innych składników majątkowych np. maszyny, wyposażenie biura;
• know-how;
• potencjał osobowy, czyli pracownicy i współpracownicy;
• prawa z umów zawartych w ramach działalności e-commerce;
• nieruchomości.

Obok specyfiki danego e-commerce wpływ na to, co ma być przedmiotem transakcji, mają m.in.

• decyzje sprzedającego – czy chce sprzedać całość biznesu czy tylko jego poszczególne składniki;
• obszar zainteresowania kupującego – plany i zamierzenia sprzedającego co do zakresu transakcji należy skonfrontować z oczekiwaniami potencjalnego nabywcy. Dobrze, jeżeli są one zbieżne. Natomiast często zdarza się, że tak nie jest i konieczna jest negocjacja zakresu transakcji, co z kolei może mieć wpływ na model transakcji i jej przebieg (o czym za chwilę).

Modele transakcji

Sprzedaż / zakup e-commerce może się odbyć na wiele sposobów. O wyborze konkretnego sposobu decydują głównie ustalenia sprzedającego i kupującego, zakres transakcji oraz kwestie podatkowe. Przyjrzyjmy się poszczególnym modelom transakcji:

Sprzedaż spółki

Jest chyba najczęściej spotykanym modelem transakcji i siłą rzeczy dotyczy e-commerce, które działają w formie spółki. Najpopularniejszą formą prowadzenia biznesu i jednocześnie najbardziej przyjazną z punktu widzenia transakcji zbycia jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W takim przypadku przedmiotem sprzedaży jest nie tyle spółka, co udziały w spółce. Kupujący nabywa najczęściej całość udziałów spółki stając się jej nowym właścicielem.

Kiedy stosowany jest taki model transakcji?

Najczęściej wtedy, gdy stronom zależy na ciągłości prowadzenia działalności internetowej. Kupujący staje się nowym właścicielem e-commerce, a tym samym właścicielem wszystkich składników materialnych i niematerialnych z nim związanych. W tym modelu nie ma konieczności przenoszenia jakichkolwiek praw, aneksowania umów, powiadamiania kontrahentów czy uzyskiwania ich zgody.

Ten model jest na tyle popularny, że często wymogiem kupującego jest doprowadzenie działalności do formy spółki z o.o., np. przekształcenie JDG w spółkę z o.o. albo przekształcenie w nią spółki cywilnej / osobowej.

O czym warto pamiętać?

Sprzedaż udziałów może doznawać różnych ograniczeń, które mogą wynikać z umowy spółki, umowy inwestycyjnej czy porozumienia wspólników. Dlatego przed podjęciem decyzji o sprzedaży e-commerce warto przeanalizować, czy sama sprzedaż będzie możliwa.

Jak przebiega transakcja?

Zgodnie z obowiązującymi przepisami sprzedaż udziałów wymaga zawarcia umowy z podpisami poświadczonymi notarialnie. Pamiętaj jednak, że w zasadzie nigdy nie jest to zwykła, podstawowa umowa sprzedaży udziałów, gdyż taka nie zabezpieczałaby interesów ani kupującego ani sprzedającego.

Najczęściej zawierana jest rozbudowana umowa sprzedaży udziałów, tzw. SPA (ang. share purchase agreement), która poza samą kwestią sprzedaży udziałów (liczba udziałów, cena, warunki płatności) określa również inne istotne warunki transakcji, jak np.

• Podział ryzyka i odpowiedzialności pomiędzy sprzedającego a kupującego;
• Harmonogram transakcji (poza sprzedażą udziałów istotne jest również przekazanie biznesu w nowe ręce, przekazanie dostępów, haseł, instrukcji);
• Określenie obowiązku zachowania poufności;
• Zakaz konkurencji dla sprzedającego;
• Obowiązek uczestniczenia sprzedającego albo menadżerów sprzedającego w działalności e-commerce po transakcji sprzedaży;
• Obowiązki stron;
• Zasady rozwiązywania sporów.

Przygotowanie SPA poprzedzone jest najczęściej przeprowadzeniem badania nabywanego e-commerce (due dilligence, DD) lub złożeniem przez sprzedających oświadczeń i zapewnień (representations and warranties), które mają decydujący wpływ na rozkład odpowiedzialności pomiędzy sprzedającym a nabywcą.

Sprzedaż przedsiębiorstwa / zorganizowanej części przedsiębiorstwa

Polega na wydzieleniu z obecnie prowadzonej działalności sprzedającego części biznesu stanowiącej funkcjonalną całość związaną z prowadzeniem działalności w zakresie e-commerce i jej sprzedaży kupującemu.

Kiedy stosowany jest taki model transakcji?

Ze sprzedażą przedsiębiorstwa / ZCP mamy najczęściej do czynienia w sytuacji, w której działalność e-commerce będąca przedmiotem transakcji jest tylko jedną z kilku aktywności biznesowych prowadzonych przez sprzedającego w ramach tego samego podmiotu. Przykładowo sprzedający będący spółką XYZ sp. z o.o. w ramach spółki prowadzi: sklep internetowy, myjnię samochodową oraz świadczy usługi porządkowe. W związku z tym, że chce sprzedać tylko jedną ze swoich aktywności biznesowych, zasadne jest jej wydzielenie ze spółki i sprzedaż bez uszczerbku dla pozostałych działalności.

O czym warto pamiętać?

Sprzedaż przedsiębiorstwa / ZCP nie zapewnia prawnej ciągłości biznesu, tzn. nie dochodzi tutaj do sukcesji praw i obowiązków, a kupujący nie staje się automatycznie stroną umów zawartych przez sprzedającego w ramach działalności e-commerce. Zgodnie z art. 55(2) Kodeksu cywilnego czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład. W skład przedsiębiorstwa zgodnie z jego kodeksową definicją wchodzą m.in. prawa, ale nie wchodzą obowiązki. Dlatego też w tym modelu przejęcie długów / zobowiązań wymaga zgody wierzyciela, która bez względu na formę, w jakiej zawarta była pierwotna umowa, powinna zostać udzielona w formie pisemnej. W praktyce oznacza to m.in. konieczność uzyskania uprzedniej zgody kontrahentów na przeniesienie umowy ze sprzedającego na kupującego.

Poza tym kupujący przedsiębiorstwo / ZCP jest odpowiedzialny solidarnie ze sprzedającym za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność kupującego ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć.

Z uwagi na powyższe, częstą alternatywą dla sprzedaży ZCP jest zastosowanie któregoś z modelu restrukturyzacji spółki zapewniającego sukcesję generalną prowadzonej działalności, np. podział spółki przez wydzielenie działalności e-commerce do istniejącej albo nowo-zawiązanej spółki.

Jak przebiega transakcja?

Zgodnie z obowiązującymi przepisami sprzedaż przedsiębiorstwa wymaga zawarcia umowy w formie pisemnej z podpisami poświadczonymi notarialnie. Niezachowanie tej formy będzie skutkowało nieważnością czynności.

Transakcję sprzedaży przedsiębiorstwa można podzielić na trzy etapy.

Pierwszy etap to etap przygotowywania i uzyskiwania wymaganych zgód. Jak wspomniano wcześniej, na tym etapie przeprowadza się przed transakcyjne badanie przedsiębiorstwa (due dilligence). Jeżeli wynik DD jest zadowalający, również w fazie przygotowawczej następuje uzyskanie zgód kluczowych kontrahentów na przeniesienie zobowiązań sprzedającego przedsiębiorstwo na jego nabywcę. Z wielu powodów jest to bardzo ważny etap transakcji, który decyduje o powodzeniu transakcji lub jego porażce. Dlatego już na tym etapie występuje duże zaangażowanie zespołu prawnego. Bardzo często również na tym etapie występuje się z wnioskiem o wydanie indywidualnej interpretacji prawa podatkowego w celu potwierdzenia, że przedmiot transakcji jest przedsiębiorstwem lub ZCP w rozumieniu przepisów podatkowych, co skutkuje tym, że sprzedaż jest zwolniona z VAT.

Drugi etap to przygotowywanie dokumentacji transakcyjnej. Podobnie jak w przypadku sprzedaży udziałów, umowa sprzedaży przedsiębiorstwa nie jest (i nie powinna być) zwykłą umową sprzedaży. Przede wszystkim powinien być to dokument dostosowany do konkretnej transakcji, który będzie jej właściwy i który będzie należycie zabezpieczał interesy sprzedającego przedsiębiorstwo i jego nabywcę.

Trzeci etap to realizacja transakcji (podpisanie dokumentów oraz realizacja zobowiązań z niej wynikających) i wsparcie potransakcyjne mające na celu zapewnienie operacyjności nabytego przedsiębiorstwa.

Sprzedaż sklepu internetowego albo jego poszczególnych elementów

Kolejną formą nabycia sklepu internetowego jest zawarcie umowy nienazwanej (czyli takiej, która nie została sklasyfikowana i nazwana przez kodeks cywilny albo inną ustawę), która łączy w sobie elementy sprzedaży, cesji i przeniesienia majątkowych praw autorskich i w ramach której następuje przeniesienie zespołu składników materialnych (np. towaru) i niematerialnych (np. praw do marki, logo) na nabywcę.

Zakres tej umowy również nie został zdefiniowany ani trwale ustalony, zatem każdorazowo zależy on od decyzji biznesowej stron. Najczęściej przedmiotem umowy są: prawa do nazwy, prawa do logo i identyfikacji wizualnej, prawa do domeny internetowej, baza użytkowników, know-how. Rzadziej towar (stan magazynowy) czy nieruchomości.

Alternatywnie przedmiotem transakcji mogą być też poszczególne elementy sklepu internetowego. Do najbardziej pożądanych i będących głównym przedmiotem transakcji należą:

• prawa do marki,
• logo,
• baza użytkowników,
• towar,
• know-how czy
• domena.

Decydując się na powyższy scenariusz, warto zastanowić się, czy sprzedawane składniki e-commerce nie stanowią przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, gdyż te przy sprzedaży korzystają ze zwolnienia z VAT.

Transformacja zgodnie z przepisami KSH

Mniej popularną formą nabycia e-commerce jest wykorzystanie jednego z procesów transformacji spółek przewidzianych w Kodeksie spółek handlowych, które zapewniają tzw. sukcesję uniwersalną praw i obowiązków. Oznacza to, że nabywca e-commerce z chwilą dokonania transakcji wstępuje w prawa i obowiązki dotychczasowego właściciela e-commerce. W praktyce ten rodzaj scenariusza będzie rozważany w sytuacjach, w których konieczne będzie zapewnienie ciągłości prowadzenia działalności (np. w sytuacji, gdy e-commerce jest w okresie trwałości projektu dofinansowanego ze środków publicznych / UE) albo gdy nie będzie możliwe przeniesienie poszczególnych składników e-commerce w drodze porozumień indywidualnych (np. przejęcie bazy klientów, kontrahentów, użytkowników).

Możliwe warianty transformacji to:

• łączenie spółek – gdzie nabywca przejmuje (wchłania) spółkę e-commerce;
• podział spółki prowadzącej e-commerce.

Warunkiem skorzystania z któregokolwiek procesu transformacyjnego jest prowadzenie działalności e-commerce w formie spółki prawa handlowego. Dlatego rozwiązanie to nie będzie dostępne dla indywidualnych przedsiębiorców, chyba że uprzednio przekształcą oni swoją działalność w spółkę.

O czym warto pamiętać?

Planując transakcję zbycia e-commerce w tym modelu, warto pamiętać, że procesy transformacyjne są czasochłonne, przebiegają według procedury określonej przez przepisy Kodeksu spółek handlowych i wymagają większego zaangażowania czasowego i finansowego w ich przeprowadzenie.

Jak przebiega transakcja?

Dokładny przebieg transformacji zależy od jej rodzaju (podział czy połączenie), jednakże cechą wspólną jest to, że każdy z procesów odbywa się według sformalizowanej procedury. Każdorazowo wymagane jest przygotowanie odpowiedniej dokumentacji korporacyjnej (np. plan podziału, plan połączenia) oraz dokumentów towarzyszących (np. wycena majątku przedsiębiorstwa, bilans, opinia biegłego), uzyskanie zgód korporacyjnych na przeprowadzenie transakcji, podpisania dokumentów w formie aktu notarialnego, zgłoszenie transakcji do Krajowego Rejestru Sądowego i uzyskanie odpowiedniego wpisu.

Co powinna zawierać dobra umowa sprzedaży e-commerce?

Niezależnie od wybranego modelu sprzedaży sklepu internetowego umowa stanowiąca podstawę transakcji powinna być przede wszystkim dostosowana do jej specyfiki. Nie ma jednego uniwersalnego wzoru umowy na sprzedaż sklepu internetowego, na sprzedaż przedsiębiorstwa czy udziałów. Każdorazowo powinny być w niej odzwierciedlone ustalenia biznesowe stron i ich zgodny zamiar.

Niezależnie od powyższego, w myśl zasady „umowy tworzymy na złe czasy”, która przyświeca nam w SPG Legal przy każdej transakcji, umowa powinna przede wszystkim:

• określać dokładnie co jest przedmiotem umowy – czyli opisywać dokładnie co sprzedający sprzedaje, a nabywca kupuje;
• określać mechanizm przekazania przedmiotu umowy do kupującego i mechanizm weryfikacji takiego przekazania;
• określać bezpieczne warunki płatności i zabezpieczać jej realizację;
• określać zasady odpowiedzialności stron transakcji za nabywany sklep internetowy oraz za zobowiązania związane z jego działalnością;
• zapewnić poufność transakcji, przekazywanych danych itd.
• regulować kwestie konkurencyjności – w kontekście prób pozyskiwania danych o biznesie przez konkurencję albo w kontekście prób podbierania (ang. employee poaching) / wyjścia kluczowych pracowników do zrealizowaniu transakcji.
• określać formy zabezpieczenia wierzytelności stron, np. w formie oświadczenia o dobrowolnym poddaniu się egzekucji sporządzonego w formie aktu notarialnego (tzw. siódemki), weksla in blanco, zastawy czy gwarancji bankowej.

Co z pracownikami?

W części przypadków nabycia e-commerce, jednym w cenniejszych zasobów, które chce przejąć kupujący są pracownicy. W związku z tym istotnym elementem transakcji jest kwestia przejęcia pracowników przez kupującego.

W przypadku nabycia e-commerce w postaci nabycia udziałów w spółce albo nabycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, albo w przypadku transformacji spółki, pracownicy sprzedającego stają się pracownikami kupującego. W pierwszym przypadku, nabywając udziały w spółce nabywca staje się właścicielem spółki, która jest pracodawcą. Zatem z punktu widzenia stosunku pracy z kluczowymi pracownikami nic się nie zmienia. Z kolei w przypadku nabycia przedsiębiorstwa lub ZCP dochodzi do przejęcia pracowników w trybie przewidzianym przez przepisy Kodeksu pracy.

W przypadku pozostałych scenariuszach konieczne jest indywidualne ustalanie warunków przejścia pracowników do nabywcy e-commerce.

Pułapki przy sprzedaży e- commerce – czyli na co jeszcze zwrócić uwagę?

Użytkownicy

Jedną z największych wartości biznesowych w transakcjach nabycia e-commerce jest baza klientów / użytkowników. Jednocześnie bardzo często kwestii tej nie poświęca się wystarczająco dużo uwagi, przez co przejęcie bazy klientów / użytkowników odbywa się niezgodnie z przepisami. Pamiętaj, że baza klientów / użytkowników e-commerce jest utworem w rozumieniu prawa autorskiego i jednocześnie jest bazą danych osobowych, której przetwarzanie podlega przepisom RODO. Czy w takim razie możliwe jest sprzedanie bazy danych nabywcy e-commerce? Niestety odpowiedź na to pytanie jest typowo prawnicza: to zależy. Głównie od wybranego modelu transakcji.

W przypadkach nabycia udziałów spółki, nabywca wstępuje w prawa zbywcy, również w zakresie dysponowania bazą danych i możliwości przetwarzania danych osobowych. Nie ulega zmianie tożsamość administratora danych, w związku z czym podstawa prawna przetwarzania danych zachowuje aktualność.

W pozostałych przypadkach dochodzi do zmiany tożsamości administratora, w związku z czym konieczne jest zbadanie podstawy prawnej, na jakiej zbywca przetwarza dane osobowe i rozstrzygnięcie czy i na jakich zasadach dane mogą być przeniesione na nabywcę.

W sytuacjach, w których przeniesienie danych nie jest możliwe albo jest wątpliwe, alternatywą są działania mające na celu uzyskanie podstawy prawnej przetwarzania danych przez nabywcę.

Wyłączność

Planując albo przeprowadzając transakcję nabycia e-commerce, jako nabywca warto zastrzec wyłączność transakcyjną ze sprzedającym. Ma to znaczenie głównie w przypadku bazy klientów / użytkowników. W przypadku braku wyłączności może się zdarzyć tak, że sprzedający „sprzeda” tę samą bazę danych kilku podmiotom jednocześnie. Najczęściej będą to podmioty konkurencyjne względem siebie, przez co konwersja z przejęcia klientów sprzedającego może się okazać znacznie niższa niż oczekiwana przez kupującego.

Podsumowanie

Jeżeli planujesz sprzedać albo kupić biznes e-commerce, na pewno zależy Ci na tym, żeby przeprowadzić transakcję bezpiecznie, zabezpieczyć swoje interesy (finansowe i podatkowe) oraz uregulować kwestie ewentualnej odpowiedzialności. Mamy nadzieję, że po lekturze powyższego artykułu jesteś w stanie odpowiedzieć sobie na pytanie postawione na wstępie: czy warto korzystać ze wsparcia prawnika podczas sprzedaży / kupna e-commerce?

 

Artykuł został pierwotnie opublikowany na blogu prawniczym spglegal.pl