Jak współpracować z influencerem i na co uważać z perspektywy prawnej?

Współpraca z influencerami to okazja na dotarcie z treściami do dziesiątek, jak nie setek tysięcy osób. Nic dziwnego, że klienci zgłaszający się do agencji marketingowych bardzo często będą oczekiwać nawiązania współpracy z influencerem. Ci ostatnio znaleźli się na cenzurowanym u Prezesa UOKiK-u, który zapowiedział konieczność uporządkowania zasad reklamy influencerskiej. Jak odpowiednio zabezpieczyć współpracę z influencerem i na co trzeba uważać?

Trudno wyobrazić sobie dzisiejszą rzeczywistość bez social mediów. W ostatnich latach regularnie rośnie liczba osób korzystających na co dzień z Instagrama lub TikToka, a czas, który poświęcamy na przeglądanie socjali oraz nasz angaż w widoczność w nich również stale wzrasta. Trend został szczególnie wzmocniony przez pandemię, która przeniosła większość naszej aktywności społecznej do Internetu. 

Nie przeszło to niezauważalnie dla niezliczonej liczby firm i marek, które dla pozyskania klienta muszą myśleć o całych strategiach promocji w mediach społecznościowych. Do lamusa zaczyna również odchodzić „standardowa” reklama z aktorami wychwalającymi produkt, a dużo lepiej przemawia do odbiorców promocja marki wpisana w kontekst zamieszczonej treści, która wydaje się być całkowicie naturalna. Z pomocą dla współczesnego marketingu przychodzą influencerzy.

Umowa z influencerem

Po pierwsze – umowa. Po drugie – pisemna. Utrwalone na piśmie zasady współpracy są najlepszym sposobem na uregulowanie i potwierdzenie wszelkich ustaleń, dodatkowo przeniesienie praw autorskich wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Wydaje się to oczywistością, lecz nie zawsze strony zadbają o taki dokument, uznając, że np. ustalenia ustne lub wymiana kilku wiadomości zapraszających do współpracy na Instagramie wystarczy. Pamiętaj – umowa jest na czas wojny, a w czasie pokoju zawsze znajdziesz porozumienie. Szczególnie teraz, gdy UOKiK weryfikuje zasady współpracy agencji/firm z influencerami, ta jest po prostu niezbędna.  

Kim jest influencer?

Oczywiście z punktu widzenia prawa. Z influencerem można zawrzeć co do zasady umowę zlecenia jako z osobą fizyczną lub jako z przedsiębiorcą (wówczas umowa zwykle nazywa się umową współpracy lub umową B2B). Przy zawieraniu umowy należy dokładnie zapoznać się z tym, w jaki sposób działa influencer. Bardzo często zdarza się, że podejmuje on kilka tego rodzaju współprac z innymi agencjami lub bezpośrednio z markami. Wówczas charakter jego działania może spełniać trzy kluczowe przesłanki: zarobkowości, zorganizowania i ciągłości – wtedy influencer jest w świetle prawa przedsiębiorcą i zawarta umowa powinna to uwzględniać (m.in. wtedy dochodzi obowiązek VAT oraz inaczej wygląda rozliczenie wynagrodzenia). Jest to bardzo ważne z punktu widzenia przepisów podatkowych, zatem każdorazowo na wstępnym etapie rozmów z influencerem należy upewnić się, czy jest on wpisany do CEIDG, a jeśli nie, to czy powinien on to zrobić ze względu na charakter swojej działalności.

Nie tylko zasięgi. SPIM wskazuje 250 twórców, którzy pokazują wartościową stronę polskiego internetu

Prawa autorskie i wizerunek

Kluczowe dla współpracy z influencerem jest pozyskanie i zabezpieczenie Twoich praw do korzystania z treści tworzonych przez influencera (nabycie autorskich praw majątkowych lub licencja) oraz prawo do korzystania z wizerunku influencera (zgoda na wykorzystania wizerunku). Te kwestie bezwzględnie muszą znaleźć się w umowie. Rodzaj współpracy i zakres obowiązków może być różny, zatem w umowie najlepiej jest od razu uregulować wspomniane kwestie.

W kwestii praw autorskich możemy wyróżnić dwa sposoby ich nabycia od influencera, w sytuacji gdy w wyniku świadczenia przez niego usług dojdzie do stworzenia utworu – przejawu działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (definicja ustawowa). Wówczas umowa powinna przewidywać albo przeniesienie autorskich praw majątkowych, albo udzielenie licencji (najlepiej wyłącznej, aby zapewnić, że nikt inny nie będzie miał prawa do korzystania z tych samych treści). 

Nie jesteś pewien, czy w trakcie współpracy dojdzie do stworzenia utworów przez influencera? Żaden problem – w umowie wystarczy określić:

„jeśli w trakcie współpracy Influencer stworzy utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Influencer przenosi autorskie prawa majątkowe/udziela licencji wyłącznej Agencji do tego utworu wszystkich znanych polach eksploatacji, w szczególności: …” 

Pamiętaj również o wskazaniu chwili przeniesienia praw/udzielenia licencji – może to być moment przekazania (przesłania) ich na maila do Twojej agencji lub firmy, moment ich publikacji lub inny, który może być łatwo identyfikowalny w czasie. 

Pamiętaj! Umowa musi wskazywać konkretnie pola eksploatacji utworu – brak dokładnego wskazania może prowadzić do interpretacji, że w zasadzie nie jesteś uprawniony do korzystania z utworu, bo nie jest wskazane jak możesz go używać – pola eksploatacji, czyli sposób wykorzystania utworu musi być konkretnie wskazany w umowie. 

Prawo do wykorzystania wizerunku

W kwestii udzielenia zgody na wykorzystanie wizerunku kluczowe jest, aby również i ten zakres był wskazany konkretnie w umowie. Musisz zatem dokładnie określić, jak i gdzie wizerunek influencera będzie przez Ciebie używany. Jeżeli działasz jako agencja marketingowa i influencer będzie promował produkt Twojego klienta, pamiętaj, że zgoda na wykorzystanie wizerunku musi dotyczyć również klienta – możesz to zrobić albo od razu, określając klienta w umowie z influencerem i wskazując, że zgoda udzielana jest także na jego rzecz, albo poprzez zastrzeżenie, że jako agencja masz prawo do dalszego udzielania zgody na wykorzystanie wizerunku influencera w zakresie, w jakim sam uzyskałeś to uprawnienie. 

Pamiętaj! Wizerunek influencera to w zasadzie klucz tej współpracy. Zgodę na wykorzystanie wizerunku można w każdej chwili wycofać, zatem jeśli chcesz odpowiednio zabezpieczyć się przed nagłą utratą uprawnień, warto zastrzec, że w tym przypadku influencer zobowiązany będzie do zapłaty kary umownej. 

Pamiętać o zastrzeżeniu, że przeniesienie praw/licencja oraz udzielenie zgody na wykorzystanie wizerunku odbywa się w ramach głównego wynagrodzenia za współpracę. W przeciwnym razie, influencer może zaskoczyć Cię mało spodziewanym rachunkiem za każdą z tych czynności osobno, liczonym według realnej (rynkowej) wartości tych dwóch czynności. 

Współpraca z influencerem w kontekście działań UOKiK

Licznie powtarzające się informacje o działaniach UOKiK-u, w dodatku obarczone finezyjnymi określeniami w stylu „polowania na influencerów” w kolejnych artykułach mogą budzić obawy, czasem niepotrzebnie. Jeśli nawiązując współpracę z influencerem korzystałeś z usług prawnika znającego niuanse takiej współpracy lub miałeś już wiedzę na temat kryptoreklamy, praktycznie nic nie grozi ani Tobie, ani influencerowi, z którym współpracujesz. Głównym zagadnieniem, z którym UOKiK chce się zmierzyć jest właśnie kryptoreklama, czyli przekaz wyglądający na naturalny, ale w rzeczywistości mający reklamowy przekaz podprogowy. 

UOKiK w pierwszej kolejności wezwał influencerów do przesłania dokumentów współpracy z firmami/agencjami w celu ich weryfikacji – generalnie UOKiK jest uprawniony do wezwania każdego przedsiębiorcy do takiej czynności.

Należy przede wszystkim odnotować, że kryptoreklama jest czynem nieuczciwej konkurencji (jako wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji). 

Podstawową kwestią, na której zależy UOKiK-owi jest zatem doprowadzenie do sytuacji, w której influencerzy będą oznaczać treści jako sponsorowane, jeśli zamieszczają je w związku ze świadczeniem usług marketingowych na rzecz klienta bezpośrednio lub we współpracy z agencją. Brak oznaczenia treści jako sponsorowanej może wprowadzać w błąd i ukazywać treść jako neutralną lub obiektywną recenzję/rekomendację, podczas gdy treść ta znalazła się np. na Instagramie influencera w wyniku płatnej współpracy. 

Sprawa na przyszłość wydaje się zatem dość prosta – wystarczy zadbać o odpowiednie oznaczenie treści informacją o jej sponsorowanym charakterze. Problematyczne mogą być jednak dotychczasowe współprace i działania, w których obowiązek ten nie został dopełniony. 

Na ten moment uspokajamy – żadne polowanie na czarownice nie ma miejsca. Niedawno, w maju, pojawiły się informacje o „pierwszych karach” dla influencerów, ale dotyczyły one czegoś zupełnie innego – mianowicie nieustosunkowania się do wezwania UOKiK do przedłożenia dokumentów. To zasadnicza różnica, ponieważ po pierwsze UOKiK dopiero wszczął postępowania w sprawie tych osób, a po drugie sprawa dotyczy niezastosowania się do obowiązku przedłożenia dokumentów do UOKiK. Mowa więc o osobach, które po prostu wezwanie UOKiK zignorowały. 

Odpowiedzialność z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji i nieuczciwych praktyk rynkowych

Co do zasady odpowiedzialność z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji ponosi przedsiębiorca, który reklamuje się za pomocą nieuczciwej reklamy, a więc klient agencji lub bezpośrednio dana firma korzystająca z usług influencera. Ustawodawca uwzględniając jednak rzeczywistość branży i fakt, że często firmy przekazują marketing agencjom i wprowadził dodatkowe zastrzeżenie:

„Czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 16, dopuszcza się również agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował.”

Influencer w tej sytuacji również nie jest całkowicie zwolniony z odpowiedzialności – w końcu bardzo często występuje on w branży jako przedsiębiorca, działa na własny rachunek i jest sprawcą czynu nieuczciwej konkurencji. Mamy więc odpowiedzialność dwóch lub trzech podmiotów działających ze sobą w porozumieniu. Ich odpowiedzialność jest zatem solidarna, co oznacza, że przedsiębiorca (nie konsument), którego interes został naruszony może dochodzić roszczeń od każdego z nich w całości. 

Agencja reklamowa może zmierzyć się tutaj z dodatkowym problemem budzącym wątpliwości – czy klient agencji może w tej sytuacji dochodzić odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 Kodeksu Cywilnego). Mogłoby to narazić agencję na dodatkowe roszczenia, tym razem ze strony klienta, który uznałby, że agencja poprzez brak zadbania o prawidłowe oznaczenie reklamy nie wykonała należycie starannie swoich obowiązków i zdecyduje się dochodzić z tego tytułu odpowiedzialności. 

Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 kwietnia 2015 r. sygn. akt II CSK 338/14 stwierdził, że przedsiębiorca, który zlecił agencji reklamowej opracowanie reklamy, nie może zwolnić się z odpowiedzialności z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji. Oznacza to, że klient agencji również może być skutecznie pozwany przez innego przedsiębiorcę, którego interes został naruszony w wyniku takiego czynu.

Nieuczciwe praktyki rynkowe

Kolejną podstawą odpowiedzialności za kryptoreklamę może być ustawa o zwalczaniu nieuczciwych praktyk rynkowych – w tym przypadku mowa jest o odpowiedzialności za naruszenie interesu konsumentów, a więc odbiorców reklamy. Kryptoreklama w ustawie wskazana jest wprost jako praktyka z „czarnej listy”, a więc czyn ten bezsprzecznie prowadzi do odpowiedzialności. 

Odpowiedzialnym z tego tytułu jest przedsiębiorca, który czynu dokonuje – podobnie jak w przypadku czynu nieuczciwej konkurencji, pojęcie to odnosi się, w zależności od rodzaju współpracy, albo do klienta i influencera, albo do klienta, agencji i influencera. Odpowiedzialność kształtuje się podobnie według zasady solidarności (w tym przypadku konsument uprawniony jest do dochodzenia roszczeń od każdego z przedsiębiorców). 

„Przerzucanie się” odpowiedzialnością w umowach jest dość spotykanym zjawiskiem. Agencje oczekują, że one, działając zgodnie z zaleceniami klienta jedynie „wykonują polecenia”, a klient chce się zabezpieczyć mówiąc, że powierza on sprawę na ręce profesjonalisty i niech on się tym zajmie. Do tego dochodzi osoba influencera, która nie zawsze może być świadoma konsekwencji, a jeśli już, to również jako wykonawca działań reklamowych chciałby mieć zapewnione, że to jego zleceniodawca ponosić będzie odpowiedzialność. 

Podsumowanie

Jak widzisz, współpraca z influencerem jest złożonym zagadnieniem, które wymaga odpowiedniego przygotowania prawnego. Zaangażowanie wielu podmiotów do działań marketingowych może sprawiać mylne wrażenie „rozmycia” odpowiedzialności w przypadkach naruszeń, co jednak nie odpowiada rzeczywistemu stanowi prawnemu. Po drodze musisz pamiętać również o zabezpieczeniu swoich uprawnień do korzystania z wizerunku influencera oraz treści, które mógłby on tworzyć w toku współpracy. 

„Przed wyruszeniem w drogę, należy zebrać drużynę” – mawiał Piotr Fronczewski w roli lektora w pewnej znanej grze. Wyruszając w drogę działalności marketingowej, zadbaj więc przede wszystkim o to, by w Twojej drużynie znaleźli się specjaliści mogący przygotować Ciebie i Twoją firmę na długą przeprawę przez prawnicze meandry.