Nowy projekt ustawy z zastrzeżeniami dotyczącymi przetwarzania „cookies” oraz funkcjonowania mediów i przedsiębiorstw. Stanowisko IAB Polska

… wykraczających ponad obowiązki wynikające z dyrektywy unijnej. Szczególne zagrożenie stanowią propozycje przepisów dotyczących przetwarzania „cookies” oraz zmiany długości koncesji przyznawanej mediom.

Czym jest Europejski kodeks łączności elektronicznej  (EKŁE)

Dyrektywa ustanawiająca EKŁE (UE 2018/1972) zastąpiła unijne ramy regulacyjne łączności elektronicznej (dyrektywy 2002/21/WE – ramowa, 2002/19/WE o dostępie, 2002/20/WE o zezwoleniach i 2002/22/WE o usłudze powszechnej, z późniejszymi zmianami).  

Kodeks ma na celu m.in. zapewnienie ram prawnych dla budowy jednolitego rynku cyfrowego, zapewnienia swobody i konkurencyjności w zakresie dostarczania sieci i usług łączności elektronicznej, a także wspieranie interesów użytkowników końcowych.

Termin i sposób implementacji dyrektywy w Polsce

Robert Lewandowski w kampanii Banku Pekao S.A. przedstawia „Ekspercki przepis na rozwój”

Państwa członkowskie UE, w tym Polska, mają czas do 21 grudnia 2020 r., aby  dostosować krajowe przepisy do nowego unijnego prawa. W lipcu br. Ministerstwo Cyfryzacji przedstawiło do konsultacji kolejną wersję projektu ustawy Prawo komunikacji elektrycznej (PKE), która ma nie tylko wdrażać dyrektywę ustanawiającą EKŁE, ale także zastąpić obowiązujące od 2004 r. Prawo telekomunikacyjne.  Ustawa ma stanowić nowe ramy regulacyjne dla całego sektora łączności elektronicznej. 

IAB Polska w swoim stanowisku zwraca uwagę na to, że z perspektywy przedsiębiorców tak bliski termin wydaje się niemożliwy do dotrzymania. Nowy akt dotyczy bardzo obszernych zagadnień istotnych dla rynku komunikacji elektronicznej oraz obejmuje podmioty, których dotychczas przepisy nie obowiązywały. Przebieg tego procesu nie powinien być zatem pospieszny i pochopny. Przedsiębiorcy potrzebują czasu na przygotowanie do zmian, które w dużym zakresie wymagają modyfikacji w systemach IT czy sposobach obsługowych, co wiąże się z uruchomieniem dodatkowych zasobów organizacyjnych i kosztowych. Dodatkowo firmy nie mogą podjąć przygotowań już teraz, bowiem projekt wciąż jest w trakcie trwania procesu legislacyjnego i może jeszcze ulec zmianom. W związku z powyższym eksperci IAB Polska wnoszą o wprowadzenie co najmniej 6-miesiecznego okresu vacatio legis dla projektowanej ustawy. 

Zakres merytoryczny projektu

IAB Polska zwraca uwagę na szereg umieszczonych w projekcie ustawy PKE zapisów całkowicie niezwiązanych z przepisami unijnej dyrektywy. Propozycje te ingerują w obszary wykraczające poza zagadnienia komunikacji elektronicznej i zdaniem ekspertów stanowią zagrożenie dla prawidłowego świadczenia usług internetowych, funkcjonowania mediów oraz swobody działalności gospodarczej. 

Niebezpieczne są przede wszystkim zapisy dotyczące pozyskiwania informacji z urządzeń końcowych, tzw. „cookies” (art. 361 projektu PKE), które mogą mieć poważne i negatywne konsekwencje dla całego polskiego internetu.

Zarówno obowiązująca ustawa Prawo telekomunikacyjne, jak i projektowana ustawa Prawo komunikacji elektronicznej przyjmują jako zasadę, że przechowywanie informacji lub uzyskiwanie dostępu do informacji już przechowywanej w telekomunikacyjnym urządzeniu końcowym abonenta lub użytkownika końcowego (co jest realizowane przede wszystkim z wykorzystaniem tzw. plików „cookie”) jest dozwolone pod warunkiem, że użytkownik otrzyma niezbędne informacje i wyrazi zgodę. Od powyższej zasady przewidziane są jednak wyjątki, w których nie jest wymagana zgoda użytkownika końcowego poprzedzona obowiązkiem informacyjnym, a wyjątki te dotyczą sytuacji, w których konkretne „cookie” są niezbędne do wykonania usługi, a więc dotyczy takich „cookie”, bez których usługa nie będzie działać w ogóle albo będzie działać nieprawidłowo. Mimo powyższych założeń w projekcie PKE nie uwzględniono odpowiedniego wyłączenia dotyczącego pozyskiwania informacji z urządzeń końcowych w przypadku świadczenia usług drogą elektroniczną. 

Bez „cookies” nie da się m.in. prawidłowo zrealizować usług, które wymagają zalogowania się. „Cookie” tej kategorii służą do cyklicznego weryfikowania, czy użytkownik ma uprawnienia do korzystania z określonych usług. Przykładem jest usługa poczty elektronicznej, która nie będzie poprawnie funkcjonować, jeżeli m.in. przed otwarciem każdej wiadomości, przejściem do innego folderu w ramach poczty elektronicznej, a nawet przed otwarciem, wysłaniem czy usunięciem wiadomości Użytkownik będzie pytany o wyrażenie zgody na techniczne wykonanie usługi drogą elektroniczną („cookies techniczne”) – problem ten pojawi się de facto w każdej usłudze oferującej „przejście” do określonych funkcjonalności, folderów, zakładek, formularzy. Niemożliwe będzie też działanie rozwiązań antyfraudowych, które są podstawowym sposobem ochrony użytkowników w Internecie, a także m.in. działanie funkcji związanych z zapamiętywaniem dotychczasowych ustawień i preferencji związanych z danymi wpisywanymi do formularzy (np. logowanie do serwisu), dodawanie produktów koszyka w sklepach internetowych czy odtwarzanie materiałów wideo na stronach internetowych (np. w serwisach VOD).  

Bez możliwości przetwarzania „cookies” usługi świadczone w Polsce drogą elektroniczną będą funkcjonowały w wadliwym środowisku prawnym, w skrajnym scenariuszu, uniemożliwiając tym samym normalne korzystanie z usług lub poważnie ograniczając funkcjonalności oferowanych usług i rozwiązań, a to będzie miało poważne konsekwencje gospodarcze dla wielu firm.

Poważne zastrzeżenia ekspertów IAB Polska budzi również proponowana zmiana w ustawie o radiofonii i telewizji (art.10 projektu PKE). Nowy przepis zakłada możliwość wydania koncesji na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy naziemny programu radiowego lub telewizyjnego na okres krótszy niż 10 lat (obecnie koncesja przyznawana jest na gwarantowany okres 10 lat). Zdaniem IAB Polska proponowane rozwiązanie nie tylko wykracza poza obszar EKŁE, ale przede wszystkim zaburza stabilność i przewidywalność działalności mediów. Dodatkowo brak zapisu o długości okresu minimalnego oraz niepewność co do długości przyznanej koncesji może uniemożliwić działania inwestycyjne oraz wpływać na nierówne traktowanie mediów przez regulatora. Takie zapisy nie gwarantują pluralizmu, a wręcz przeciwnie – stanowią zagrożenie dla konstytucyjnych praw i wolności przedsiębiorców, a zwłaszcza wolności prasy (mediów) i stają w sprzeczności z konstytucyjną zasadą praworządności.

Stanowisko IAB Polska wskazuje także na szereg innych kwestii, które w ocenie rynku w ogóle nie powinny znaleźć się w projekcie lub też powinny zostać inaczej uregulowane. Do takich należą np. kwestie tajemnicy komunikacji czy marketingu bezpośredniego. Europejski kodeks łączności elektronicznej nie reguluje tajemnicy komunikacji. W zakresie obowiązku zachowania tajemnicy odnosi się wyłącznie do tajemnicy handlowej i obowiązku jej przestrzegania zgodnie z przepisami prawa krajowego i unijnego. Postanowienia dotyczące tajemnicy w PKE (art. 348 i art. 349 projektu PKE) są w zasadzie powtórzeniem dotychczasowej regulacji Prawa telekomunikacyjnego, której obowiązywanie ma się dodatkowo odnosić już nie tylko do usług świadczonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, ale także przez dostawców usług łączności interpersonalnej. 

W projekcie PKE znalazł się także przepis dotyczący marketingu bezpośredniego i informacji handlowej. Zgodnie z dyrektywą unijną krajowe przepisy powinny obejmować informacje o możliwościach kontaktu z klientami poprzez przekazywanie informacji o najlepszych ofertach. Tym samym powstałby katalog działań, który nie budziłby wątpliwości prawnych, a regulujący czas, formę i zakres takiej komunikacji, jednocześnie niwelując ryzyko nadmiernej i niezamówionej komunikacji marketingowej. Z kolei ograniczenia związane z komunikacją marketingową powinny zostać uregulowane w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną. 

Podsumowując, IAB Polska zdecydowanie postuluje, aby przez wzgląd na kompleksowość i szeroki zakres zmian, jaki wymusza na regulatorze wprowadzenie do krajowego porządku prawnego Europejski kodeks łączności elektronicznej (EKŁE), nie regulować w nowych przepisach kwestii wykraczających ponad obowiązki wynikające z tej dyrektywy. 

Co więcej, proponowane przepisy stanowią zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania ekosystemu internetowego, funkcjonowania mediów oraz konkurencyjności przedsiębiorstw.