Prawo na przełomie 2019/2020

Pozostałe podsumowania roku 2019 przeczytasz tu >

Prawo na przełomie 2019/2020 podsumowują: Aleksandra Maciejewicz z LAWMORE, Agnieszka Oleksyn-Wajda z Uczelni Łazarskiego, Aneta Posytek z kancelarii APLaw Artur Piechocki,  Katarzyna Kubacka-Monczak z agencji UNIQUE ONE, Bartosz Gajek z Gajek Partnerzy.

Na LinkedInie obserwuje nas ponad 100 tys. osób. Jesteś tam z nami?

Obserwuj

Aleksandra Maciejewicz
prawnik i współzałożycielka LAWMORE

#PrzeglądTygodnia [05.11-12.11.24]: kampanie z okazji Movember, suszonki miesiąca, mindfulness w reklamach

Najważniejsze zmiany w prawie w 2019 roku

Zmiana prawa własności przemysłowej

W marcu 2019 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo własności przemysłowej. Jedną z kluczowych zmian, które wprowadziła, było zniesienie wymogu graficznej przedstawialności znaku towarowego. Skutkiem tego jest otworzenie możliwości rejestrowania oznaczeń na nowe ich rodzaje. Dzięki temu, aktualnie mamy następujące rodzaje znaków towarowych:

Mamy newsletter, który rozwija marketing w Polsce. A Ty czytasz?

Rozwijaj się

• znak słowny
• znak słowno-graficzny
• znak graficzny
• znak przestrzenny
• znak pozycyjny
• deseń
• kolor/kombinacja kolorów
• znak dźwiękowy
• znak ruchomy
• znak multimedialny
• znak holograficzny

Dopuszczalne są również inne znaki np. zapach. Jednak z praktyki wynika, że zarejestrowanie znaku zapachowego lub smakowego najprawdopodobniej zakończy się niepowodzeniem. Jest to spowodowane tym, że przedstawienie znaku musi być jasne, precyzyjne, samodzielne, łatwo dostępne, zrozumiałe, a obecny stan technologii nie pozwala na takie przedstawienie tych oznaczeń.

Na marginesie można wskazać, że z ww. nowelizacji skorzystał m.in. Krzysztof Piątek, napastnik polskiej reprezentacji piłki nożnej, na co dzień grający we włoskim AC Milan. Mianowicie zastrzegł on swoją „cieszynkę” – słynne rewolwery – jako ruchomy znak towarowy.

ACTA 2

Dyrektywa PE i Rady (UE) 2019/790 z dnia 17 kwietnia 2019 r. w sprawie prawa autorskiego i praw pokrewnych na jednolitym rynku cyfrowym oraz zmiany dyrektyw 96/9/WE i 2001/29/WE, przemianowana już przez wielu na ACTA 2, ma zmienić zasady publikowania i monitorowania treści w Internecie. Niektórzy zmiany te określają jako próbę nałożenia cenzury na Internet, inni jako dostarczenie niezbędnych narzędzi prawnych do ochrony twórców w sieci. Przepisami, które wzbudzają najwięcej kontrowersji jest art. 15, który wprowadza tzw. podatek od linków, oraz art. 17, który wprowadza obowiązek filtrowania treści.

Czekamy z niecierpliwością na przebieg prac nad implementacją ww. przepisów do ustawodawstw krajowych i jaki będzie ich skutek.

Zmiana kodeksu postępowania cywilnego

Zmiana ta powinna zainteresować przede wszystkim agencje pod kątem tego, w jaki sposób procedują one wykonywania umów ze swoimi klientami lub innymi podmiotami. Mianowicie jedną ze zmian wprowadzoną przez nowelizację Kodeksu postępowania cywilnego jest mocne ograniczenie, co może być dowodem, a co nie może nim być, w sporze między przedsiębiorcami. Firmy często wiele ustaleń dokonują ustnie, a następnie w sporach powołują jako świadków np. swoich pracowników, aby udowodnić zaistnienie danych okoliczności wykonywania umowy (lub ich brak). Od listopada 2019 r. czynność strony, w szczególności oświadczenie woli lub wiedzy, z którą prawo łączy nabycie, utratę lub zmianę uprawnienia strony w zakresie danego stosunku prawnego, może być wykazana tylko dokumentem. Agencje powinny pamiętać o tym, ustalając coś z drugą stroną „na gębę”. Dodatkowo w relacjach między firmami zaczną się coraz częściej pojawiać tzw. umowy dowodowe. Mianowicie firmy mogą w umowie ustalić, że wyłączają między sobą „określone dowody”, np. dowody z korespondencji mailowej lub z komunikatora Facebook Messenger.

Najważniejsze wydarzenia z 2019 roku

Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE ws. przetwarzania danych

W lipcu 2019 r. Trybunał wprowadził mini-rewolucję w posiadaniu wtyczki „Lubię to”, stwierdzając, że właściciel strony staje się wówczas współadministratorem danych osobowych i musi co najmniej spełnić obowiązek informacyjny. Wynika to z tego, że poprzez umieszczenie w swoim serwisie przycisku „Lubię to”, administrator strony internetowej umożliwia Facebook Ireland uzyskiwanie danych osobowych osób odwiedzających tę stronę. Przy czym taka możliwość pojawia się od momentu wejścia na taką witrynę i to niezależnie od tego, czy owe osoby odwiedzające są użytkownikami Facebooka lub czy kliknęły przycisk „Lubię to”, lub też czy wiedziały o takiej operacji. I nie ma tutaj znaczenia, że właściciel witryny sam nie ma dostępu do danych osobowych gromadzonych i przekazanych dostawcy wtyczki społecznościowej.

Drugi bardzo istotny wyrok Trybunały Sprawiedliwości dotyczył zgody na cookies. Zgodnie z przedmiotowym wyrokiem:

• zgoda zaznaczona domyślnie powoduje, że nie jest wyrażana w sposób czynny przez użytkownika, co skutkuje tym, że nie jest ona „jednoznaczna” oraz może nie być „świadoma”,
• nie jest wyrażeniem zgody milczenie, okienka domyślnie zaznaczone lub niepodjęcie działań.

Innymi słowy Trybunał jasno wskazał, że obecnie funkcjonujące systemy polegające jedynie na informowaniu o plikach cookies oraz odsyłaniu do ustawień, gdzie użytkownik może zawęzić swoją zgodę na cookies są niezgodne z prawem unijnym – wynika to z przede wszystkim z faktu, że zastosowanie mają nie tylko przepisy dyrektywy dot. prywatności w sieci, lecz również RODO (a wcześniej dyrektywy dot. danych osobowych).

Kary i wytyczne UOKIK dotyczące reklamy

Warto wspomnieć chociażby karę nałożoną na Orange Polskę w wysokości 13 mln zł za wprowadzanie klientów w błąd w akcji reklamowej Neostrady (na marginesie można też wspomnieć, że na początku 2019 roku SOKiK podtrzymał decyzję o 28 mln zł kary nałożonej na Orange za bezprawne przedłużanie umów swoim klientom). Jak to zostało stwierdzone, reklamy radiowe, telewizyjne i zewnętrzne na bilbordach Superpromocji Neostrady i Geopromocji dla Neostrady mogły być niejasne dla konsumentów. Ponadto w reklamach radiowych nie było żadnej informacji o dodatkowych kosztach związanych z brakiem posiadania telefonu stacjonarnego.

W związku z tym, że często przedmiotem sporu z UOKiK jest sposób przedstawiania cen, agencje powinny również zainteresować wytyczne, które prezes UOKiK opublikował w październiku 2019 r., dotyczące prezentowania cen świadczonych usług w komunikacji marketingowej z konsumentami. Wprawdzie wytyczne te mówią wprost o firmach telekomunikacyjnych, to jednak informacje w nich zawarte na pewno przydadzą się innym usługodawcom w relacjach B2C. Stanowisko prezesa UOKiK oprócz informacji dotyczących prezentowania ceny oraz rabatu (z tytułu wyrażenia zgód marketingowych i/lub na przesyłanie faktur w formie elektronicznej), dostarcza również wiedzy na temat m.in. tego, co uważane jest przez Urząd jako działania zniekształcające zachowania rynkowe konsumenta.

Telemarketing

W styczniu 2019 r. media obiegła wieść, że Sąd Okręgowy w Warszawie wydał przełomowy dla działalności telemarketingowej wyrok. Mianowicie sąd ten stwierdził, że prawo telekomunikacyjne nie zabrania wykonywania połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich uprzedniej zgody w celu odebrania od nich zgody na przedstawienie oferty marketingowej. Jednak już dzisiaj wiemy, że UOKiK i UKE nie podzielają stanowiska zaprezentowanego w tym wyroku. Jak przypomina UOKiK w swoich licznych komunikatach, każdy przedsiębiorca, który dzwoni do konsumenta w celach marketingu bezpośredniego, powinien mieć na to jego wyraźną, wcześniejszą zgodę. Dodatkowo zgodnie ze stanowiskiem tego organu, nie można o nią pytać na początku rozmowy.

Marketing i reklama a prawo w 2020 roku

Zmiany w reklamie wyrobów medycznych

W przyszłym roku możemy spodziewać się dużych zmian w związku z zakończeniem projektu ustawy o wyrobach medycznych. Aktualnie projekt ten przewiduje m.in., że:

• reklama wyrobu nie może być skierowana wyłącznie lub głównie do dzieci;
• ostrzeżenie kierowane do odbiorców reklamy nie może być umieszczone na płaszczyźnie stanowiącej mniej niż 20 proc. jej powierzchni i musi być ukazywane na ekranie nie krócej niż 8 sekund; w przypadku reklamy w formie dźwiękowej ostrzeżenie nie może być odczytywane przez czas krótszy niż 8 sekund;
• do reklamy wyrobu medycznego nie będzie można wykorzystywać wizerunku osoby sugerującego, że przedstawiona osoba jest lekarzem;
• za naruszenie przepisów związanych z reklamą wyrobów medycznych grozić będzie kara w wysokości nawet do 2 mln zł.

Samoregulacja reklamy suplementów

Od stycznia 2020 r. obowiązywać będzie regulacja w sprawie zasad rozpowszechniania reklam suplementów diety, którą przygotowali wspólnie nadawcy telewizyjni. W dokumencie tym przyjęto, że reklama telewizyjna suplementów diety m.in.

• nie może wprowadzać odbiorców w błąd poprzez wskazywanie na właściwości lecznicze lub jakiekolwiek zastosowanie lecznicze;
• nie może odnosić się do wyników badań bez wyraźnego wskazania źródła ich pochodzenia;
• musi zostać oznaczona informacją graficzną z tekstem: „Suplement diety. Zawiera składniki, które wspomagają funkcje organizmu poprzez uzupełnienie normalnej diety. Nie ma właściwości leczniczych.”

Zmiana prawa konsumenckiego

W 2020 r. wejdzie w życie również istotna zmiana prawa konsumenckiego. Mianowicie ochronę konsumencką zyskają również osoby fizycznie prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą. Podmioty więc, które do tej pory kreowały swoją komunikację w oparciu o zasady relacji B2B, być może będą zmuszone do jej zmiany na komunikację B2C. Oczywiście zmiany te nie będą dotyczyły relacji B2B w całości i bez wyjątku. Jako konsument będzie traktowana osoba fizyczna zawierająca umowę bezpośrednio związaną z jej działalnością gospodarczą, gdy z treści tej umowy wynika, że nie posiada ona dla niej charakteru zawodowego, wynikającego w szczególności z przedmiotu wykonywanej przez nią działalności gospodarczej, udostępnionego na podstawie przepisów o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej.

E-Privacy?

Być może w 2020 r. uda się również zakończyć postępowanie w przedmiocie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie poszanowania życia prywatnego oraz ochrony danych osobowych w łączności elektronicznej i uchylające dyrektywę 2002/58/WE (rozporządzenie w sprawie prywatności i łączności elektronicznej). Miało ono wejść w życie razem z RODO, jednak jak wiadomo, nie udało się. Ważniejsze zmiany, jakie ma prowadzić e-Privacy w kontekście marketingu, to obostrzenie stosowania cookies, a także objęcie ochroną metadanych, które dostarczają informacje takie jak lokalizacja, historia przeglądarki czy godzina połączenia i czas wysłania wiadomości. Regulacjami zostanie objęte też m.in. technologia fingerprintingu (tj. znakowania) urządzeń. W przypadku marketingu telefonicznego, firma ma mieć obowiązek stosowania kodu/prefiksu wskazującego na to, że połączenie z danego numeru jest komunikacją marketingową.

Agnieszka Oleksyn – Wajda

Współtwórca i kierownik Akademii Biznesu i Prawa w Sektorze Mody. Twórca i kierownik studiów podyplomowych Prawo Ochrony Środowiska oraz studiów podyplomowych Prawo w Biznesie Nowych Technologii na Uczelni Łazarskiego. Radca prawny z kilkunastoletnim doświadczeniem w doradztwie w ramach KPMG.  Członek grupy roboczej Working Group 6 Promoting broader climate action z ramienia Uczelni Łazarskiego jako organizacji wspierającej Fashion Climate Charter. Członek Rady Nadzorczej Związku Przedsiębiorców Przemysłu Mody Lewiatan oraz członek Sektorowej Rady ds. Kompetencji Przemysłu Mody i Innowacyjnych Tekstyliów.

Najważniejsze zmiany w prawie w 2019 roku

Prawo reklamy i marketingu nie zostało ujęte w jednym skodyfikowanym dokumencie. Przepisy regulujące tę dziedzinę znajdują się w różnych aktach polskiego oraz unijnego systemu prawnego.

Przepisy w zakresie ochrony danych, które w ostatnim czasie miały największy wpływ na sposób komunikacji, już od 2018 r. wzbudzają duże zainteresowanie rynku oraz potrzebę odnalezienia się w nowej rzeczywistości. Rok 2019 przyniósł kolejne nowelizacje w tym zakresie.

Tytułem przykładu, z dniem 4 maja 2019 r. uchylono i zmieniono niektóre przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zmiany te były wynikiem konieczności dostosowania krajowych przepisów w zakresie do mających bezpośrednie zastosowanie w państwach członkowskich UE, począwszy od 25 maja 2018 r., przepisów Ogólnego Rozporządzenia o Ochronie Danych z dnia 27 kwietnia 2016 r. („RODO”). W związku z wejściem w życie RODO np. przesłanki i zakres zgody usługobiorcy oceniane są na podstawie tego aktu prawa unijnego o bezpośrednim skutku, w szczególności jego art. 4 (który zawiera m.in. definicję zgody), czy art. 7 dotyczącego warunków udzielenia zgody na przetwarzanie danych oraz obowiązków spoczywających na administratorze obowiązków w tym zakresie.

Pozostając w temacie danych oraz informacji o użytkownikach portali internetowych, ciekawy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapadł 1 października 2019 r. Orzekając w sprawie C-673/17 TSUE uznał mianowicie, że zgoda na instalowanie i udostępnianie plików cookies jest nieważna, jeżeli jest ona efektem umieszczenia na stronie internetowej domyślnie zaznaczonego okienka wyboru – niezależnie od tego, czy informacje stanowią dane osobowe. W wyroku tym TSUE wskazał również, że informacje, jakich usługodawca powinien udzielić użytkownikowi strony internetowej, obejmują ponadto wskazanie okresu funkcjonowania plików cookies oraz określenie, czy osoby trzecie mogą uzyskać do nich dostęp. Takie orzeczenie najpewniej oznaczać będzie konieczność wprowadzenia zmian przez niektórych administratorów i właścicieli stron internetowych.

Najważniejsze wydarzenia z 2019 roku

Rynek reklamy i marketingu rozwija się niezwykle dynamicznie. Świadomość konsumentów rośnie. Coraz wyraźniej stosowane są zasady zrównoważonego i odpowiedzialnego prowadzenia biznesu. Dlatego, nie tylko ustawodawca odpowiada na zmiany trendów, ale także sami przedstawiciele branży reklamowo-marketingowej podejmują inicjatywy mające na celu podniesienie standardów reklamy i dostosowania ich do każdego odbiorcy. Jednym z przejawów takiego stanu jest liczba konferencji, szkoleń, seminariów, czy warsztatów poświęconych tym zagadnieniom.

Marketing i reklama a prawo w 2020 roku

Jednym z istotniejszych obszarów zmian jest ten, dotyczący reklamy wyrobów farmaceutycznych, zawarty w projekcie ustawy o wyrobach medycznych z dnia 10 października 2019 r. Projektowane przepisy dotyczące reklamy wyrobów medycznych mają uregulować obszar reklamy wyrobów medycznych znacznie bardziej precyzyjnie niż obecne regulacje.

Tytułem przykładu, w projekcie ustawy wprowadzono zakaz reklamowania wyrobów medycznych przez osoby wykonujące zawód medyczny. Zgodnie z art. 52 ust. 2 pkt 9 projektu „Reklama wyrobu nie może wykorzystywać wizerunku osób podających się za osoby wykonujące zawody medyczne lub przedstawiać osoby prezentujące wyrób w sposób sugerujący, że wykonują taki zawód.” Celem ustawodawcy jest zatem zakaz reklamowania wyrobów medycznych przez osoby, które podawałyby się za osoby wykonujące zawód medyczny. Projekt zabrania również kierowania reklamy wyrobu medycznego wyłącznie lub głównie do dzieci.

Istotną zmianą, choć wynikającą z samoregulacji jest ta, która dotyczy reklamy suplementów diety. Dotychczas Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety z dnia 30 listopada 2016 r., który powstał w celu podniesienia standardów reklamy suplementów diety, obowiązywał wyłącznie jego sygnatariuszy. 25 listopada 2019 r. w siedzibie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, zostało podpisane Porozumienie pomiędzy nadawcami telewizyjnymi prowadzącymi działalność reklamową oraz organizacjami zrzeszającymi producentów suplementów diety. Jego celem jest ujednolicenie standardów reklamy suplementów diety w odniesieniu do wszystkich podmiotów działających na tym rynku. Zgodnie z tą samoregulacją – od 1 stycznia 2020 r. dobre praktyki w tym zakresie mają obowiązywać nie tylko sygnatariuszy, ale wszystkie inne podmioty reklamujące suplementy diety w telewizji.

Aneta Posytek
prawnik w kancelarii APLaw Artur Piechocki

Najważniejsze zmiany w prawie w 2019 roku

Obowiązująca od 04 maja 2019 r. ustawa z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), wprowadziła wiele zmian w polskich przepisach sektorowych w związku z dostosowaniem do wymagań RODO.

W kontekście działalności marketingowej istotne znaczenie mają zmiany ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (UŚUDE) oraz ustawy prawo telekomunikacyjne (PT).

Zmiany UŚUDE polegają na zastąpieniu szczególnych przepisów dotyczących danych osobowych poprzez odwołanie do ogólnych zasad RODO, a w szczególności regulują zasady poprawnego odebrania zgody na przetwarzanie danych osobowych oraz zasad przetwarzania danych osobowych.

Ustawa wymienia dwa rodzaje zgód – zgodę na przesyłanie informacji handlowej (art. 10 ust. 2 UŚUDE) oraz zgodę na przetwarzanie innych danych niż niezbędne do świadczenia usługi drogą elektroniczną dla „celów reklamy, badania rynku oraz zachowań i preferencji usługobiorców z przeznaczeniem wyników tych badań na potrzeby polepszenia jakości usług świadczonych przez usługodawcę” (art. 18 ust. 4 UŚUDE).

W przypadku zgody na przetwarzanie innych danych niż niezbędne do świadczenia usługi drogą elektroniczną (profilowanie), obowiązkiem usługodawcy jest teraz wyraźne wskazanie danych, których podanie jest niezbędne do świadczenia przez niego usług drogą elektroniczną. (art. 18 ust. 3 UŚUDE).

Istotną zmianą jest również wskazanie sposobu wyrażania zgód.

Zgody zbierane na podstawie UŚUDE powinny spełniać wymogi RODO, co oznacza, że zgoda nie może stanowić warunku świadczenia usługi lub wykonania umowy, ponadto jej wycofanie powinno być równie łatwe, jak jej udzielenie. Zgoda powinna też być dobrowolna, dotyczyć przetwarzania danych w ściśle określonym celu a w przypadku wystąpienia kilku celów należy odbierać odrębne oświadczenia.

Osoba udzielająca zgody, przed jej wyrażeniem powinna wiedzieć, kto jest administratorem danych osobowych, znać cel przetwarzania i rodzaj przetwarzanych danych, wiedzieć, czy na podstawie danych będzie dochodziło do zautomatyzowanego podejmowania decyzji i czy dane będą przekazywane poza Europejski Obszar Gospodarczy, a także powinna zostać poinformowana o możliwości wycofania udzielonej zgody. Należy również podkreślić, że zgoda nie może być dorozumiana, powinna być wyrażona jednoznacznie w formie oświadczenia lub działania wyraźnie wskazującego na jej udzielenie.

Odnośnie warunków, jakie powinny zostać spełnione w przypadku stosowania technologii pozwalających na przechowywanie lub uzyskiwanie dostępu do informacji przechowywanych na telekomunikacyjnym urządzeniu końcowym (np. smartfonie) określają je przepisy Prawa telekomunikacyjnego.

Stosowanie plików cookies i podobnych technologii powinno być poprzedzone wyrażeniem zgody przez użytkownika, przy jednoczesnym wcześniejszym przekazaniu mu informacji o celu ich wykorzystania oraz możliwości określenia warunków ich zapisywania. Praktyka pokazuje, że wymóg przekazania informacji jest często realizowany poprzez wyświetlanie różnorodnych banerów informacyjnych przy wejściu na stronę internetową, często odsyłających do odrębnych dokumentów zawierających szczegółowe informacje, np. do polityki cookies.

Zgoda może być wyrażona w dowolnej formie, przy czym przepisy Prawa telekomunikacyjnego wprowadzają pewne ułatwienie w wykorzystaniu cookies i podobnych technologii, albowiem użytkownik końcowy może także wyrazić wspomnianą zgodę „za pomocą ustawień oprogramowania zainstalowanego w wykorzystywanym przez niego telekomunikacyjnym urządzeniu końcowym lub konfiguracji usługi” (art. 173 ust. 2 PT). Nie ma zatem konieczności odbierania aktywnej zgody przy rozpoczęciu korzystania z serwisu, jeśli użytkownik zastosował ustawienia przeglądarki umożliwiające wykorzystywanie plików cookies i podobnych technologii. Wciąż jednak konieczne będzie poinformowanie użytkownika o wykorzystywanej technologii i sposobach jej wyłączenia oraz o celach przetwarzania danych.

Uzyskiwanie zgody na wykorzystanie informacji z urządzenia końcowego nie jest niezbędne w każdym przypadku. Istnieje możliwość przechowywania lub uzyskania dostępu do informacji bez zgody użytkownika końcowego, jeśli jest to konieczne do wykonania transmisji komunikatu za pośrednictwem publicznej sieci telekomunikacyjnej lub dostarczania usługi żądanej użytkownika (art. 173 ust. 3). Na tej podstawie przyjmuje się, że nie jest wymagana zgoda użytkownika m.in. na identyfikatory sesji, cookies służące uwierzytelnianiu, cookies stosowane do wykrywania nadużyć, czy cookies wykorzystywane do personalizacji interfejsu użytkownika.

Katarzyna Kubacka-Monczak
head of the legal department, agencja UNIQUE ONE (Grupa UNIQUE)

Najważniejsze zmiany w prawie w 2019 roku

W mojej ocenie w samym prawie marketingowym nie było rewolucyjnych zmian. Więcej działo się na podwórku związanym z samym prowadzeniem działalności. W październiku uruchomiono rejestr beneficjentów rzeczywistych. W związku z nim, datą, jaką warto zapamiętać, jest 13 kwietnia 2020 roku – do tego dnia, podmioty zobowiązane muszą dokonać wpisu, a jego brak może kosztować nawet 1 milion złotych! Kara jest konkretna, a niestety wielu przedsiębiorców nawet nie zdaje sobie sprawy, że istnieje takie zobowiązanie po ich stronie.

Kolejnymi prawnymi nowościami, które powinny zainteresować przedsiębiorców działających w marketingu to split payment i biała lista.

Chociaż mechanizm podzielonej płatności (MPP) został wprowadzony w Polsce już w 2018 roku w wersji dobrowolnej, to od 1 listopada 2019 roku zaostrzyły się jego regulacje. Podatnicy są obowiązani stosować MPP, gdy dokonują płatności za nabyte towary lub usługi wymienione w załączniku nr 15 do ustawy o VAT oraz gdy kwota należności ogółem na fakturze stanowi kwotę równowartości 15 000 zł lub większą. Co to oznacza dla branży marketingowej? Mianowicie to, że nabywanie towarów (np. komputerów, telefonów komórkowych, telewizorów czy biżuterii np. na rzecz akcji promocyjnych), musi odbywać się w oparciu o MPP. Nowe regulacje przewidują liczne sankcje za nieprzestrzeganie przepisów. Są to sankcje zarówno dla sprzedawców, jak i dla nabywców. Większość przepisów w zakresie sankcji obowiązuje już od 1 listopada 2019 roku (sankcje w VAT), ale niektóre z nich będą obowiązywały dopiero od 1 stycznia 2020 r. (sankcje w podatku dochodowym). Inne konsekwencje niezastosowania MPP, to dodatkowe zobowiązanie podatkowe w wysokości równej 30% wartości VAT wynikającej z takiej faktury czy brak możliwości uwzględnienia ich jako kosztu uzyskania przychodu.

Od 1 września 2019 roku obowiązuje też biała lista podatników VAT. Dla przedsiębiorców bardzo ważną informacją, którą znajdą w wykazie są numery firmowych rachunków bankowych. Warto o tym pamiętać, gdyż w sytuacji, w której marketer przekaże środki pieniężne powyżej 15 000 zł na inny rachunek niż wskazany na białej liście, nie będzie mógł uwzględnić ich w kosztach uzyskania przychodu tej kwoty. Co więcej przedsiębiorca będzie ponosił odpowiedzialność solidarną za zaległości podatkowe swojego kontrahenta (jeżeli nie zapłaci on należnego podatku VAT od transakcji). Obostrzenia te obowiązywać będą od 1 stycznia 2020 roku, jest więc już niewiele czasu, aby wdrożyć nowe zasady weryfikacji. Można też nadmienić, że z początkiem 2019 roku pojawiła się możliwość prowadzenia w wersji elektronicznej ewidencji zaświadczeń i wydanych (wypłaconych) wygranych (w grach hazardowych). Pojawiło się ciekawe orzeczenie odnośnie akcji z mechanizmem losowania na portalu Facebook, stwierdzające, że losowanie zwycięzców niekoniecznie oznacza, że mamy do czynienia z grą losową. KIS również nie próżnuje i wydaje szereg interpretacji, które mogą wywrócić do góry nogami niejeden program lojalnościowy i konkurs, zmieniając zasady rozliczania podatku od nagród. Dlatego należy czujnie śledzić pojawiające się interpretacje i ich drogę sądową.

Najważniejsze wydarzenia z 2019 roku

Dla mnie, ze względu na płaszczyznę działania, UNIQUE ONE to zdecydowanie pierwsza kara nałożona przez Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych w marcu 2019 roku. Dość mocno zamieszała. Wielu praktyków starało się znaleźć wyjaśnienie postępowania Urzędu. Niejednego przedsiębiorcę przeraziła milionowa kara oraz zobowiązanie do usunięcia naruszenia, które to wycenione zostało na ponad 20 milionów. W kolejnych postepowaniach PUODO nie był również łaskawy. Sprawy Netii, Smak i Zdrowie zdecydowanie pokazały, że poprawnie uzyskana zgoda jest Świętym Graalem RODO. Nie budzi już wątpliwości, że niezmiernie ważne jest też poprawne formułowanie komunikacji kierowanej do konsumenta, bez ukrywania intencji przetwarzania danych, przy wykorzystaniu zrozumiałego języka, a nie prawniczego żargonu. Jest to lekcja, którą marketerzy powinni dobrze przyswoić.

Pamiętajmy też, że przetwarzanie danych to nie tylko RODO. Nie możemy zapomnieć o Prawie telekomunikacyjnym, Ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną czy Ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, która to rozszerzyła w 2018 roku swój zakres na podmioty organizujące gry losowe, czyli też popularne na rynku loterie promocyjne. W styczniu 2019 roku opublikowana została pierwsza krajowa ocena ryzyka, a marketerzy operujący na „hazardówce” musieli dostosować swoje działania do AML.

Marketing i reklama a prawo w 2020 roku

Jeśli chodzi o zmiany w prawie to wskazałabym również te związane z działalnością przedsiębiorców. Ten rok pokazuje, że nie można ani na chwilę stracić czujności. Jeśli nie mamy pracowników dedykowanych do obsługi prawno-księgowej, to trzeba korzystać z pomocy podmiotów zewnętrznych, gdyż prowadzenie firmy zaczyna być coraz to większym obciążeniem biurokratycznym, nie wspominając o czasochłonności. A naruszenia związane są ze znaczącą odpowiedzialnością finansową.

Co czeka nas w nadchodzącym 2020 roku?

Zdecydowanie będzie dużo zmian, które będą wymagały sporo pracy wewnętrznej dla przedsiębiorców. Istotnym momentem będzie pojawienie się Kodeksu Postępowania i Dobrych Praktyk w zakresie ochrony danych osobowych w działaniach marketingu bezpośredniego. Pracuje nad nim Polskie Stowarzyszenie Marketingu SMB, którego spółka UNIQUE ONE jest członkiem.

Wielu niecierpliwie czeka na plan kontroli publikowany przez PUODO. Ma pojawić się zmiana w Ustawie o prawach konsumenta i Kodeksie Cywilnym, która to m.in. w określonych sytuacjach uczyni z przedsiębiorcy „konsumenta”. Wejdą w życie zmiany w podatkach (wspomniana MPP czy białe listy, ale też zmiany w rozliczeniu VAT z urzędem skarbowym). Trzeba będzie dokonać wielu zmian organizacyjnych. Pojawi się indywidualny rachunek podatkowy czy też nowa matryca stawek VAT. W marcu zacznie funkcjonować prosta spółka akcyjna, która będzie łączyła cechy spółki z o.o. z zaletami spółki akcyjnej. Szykuje się więc wiele zmian, które może nie będą wpływać bezpośrednio na organizowane akcje promocyjne, ale na działalności podmiotów zajmujących się marketingiem.

Bartosz Gajek

Adwokat zajmujący się prawem reklamy i marketingu. Na co dzień doradza agencjom kreatywnym i firmowym działom marketingu jak budować skuteczny, ale jednocześnie bezpieczny przekaz reklamowy. Swoją wiedzą prawniczą i przemyśleniami dzieli się na blogu naratunekkreatywnym.pl.

Zmiany w prawie reklamy i marketingu w 2019 oraz co przyniesie nam nadchodzący 2020

Legislacyjnie rok 2019 upłynął spokojnie w branży reklamowej.

Pomimo że nasz ustawodawca nie próżnuje, to nie sposób było „przebić” rok 2018, który przyniósł nam RODO. A z nim wręcz globalne przetasowanie zasad dotyczących zbierania danych osobowych i ich wykorzystywania marketingu.

Nie oznacza to jednak, że w mijającym roku nie wydarzyło się nic ciekawego. Przeciwnie, w 2019 roku w zakresie prawa reklamy zapoczątkowano trendy, z którymi wejdziemy w nową dekadę.

Najważniejsze ustawy

Akt prawny, który najgłębiej zmienia obecny status quo to w mojej ocenie ustawa z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych.

Umieszczono tutaj m.in. standardy dotyczące dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych. Ustawa sprecyzowała także wymogi dotyczące treści, przeglądu i aktualizacji deklaracji dostępności tych stron internetowych i aplikacji mobilnych.

Zmiany objęły m.in. jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne i osoby prawne, a także część organizacji pozarządowych.

Dodać należy, że podobne regulacje już funkcjonowały w naszym porządku prawnym w formie rozporządzenia. Jednak jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy, szacowano, że jedynie 50% stron internetowych podmiotów publicznych spełniało wymagania z rozporządzenia.

Dlatego teraz twarde wymogi ustawy połączone z karami pieniężnymi dla „krnąbrnych” oraz stałym monitoringiem compliance witryn wymuszą zmiany zarówno co do sposobu prezentowania treści na stronach internetowych, jak i co do ich projektowania oraz tworzenia.

Jako zmianę, o której można wspomnieć na marginesie, podam prawny follow up do RODO, czyli gigantyczny akt dostosowujący inne ustawy do wymogów rozporządzenia w sprawie przetwarzania danych osobowych. Na tej fali nowelizacji wprowadzono m.in. do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną uprawnienie dla usługodawcy do przetwarzania danych osobowych dla celów reklamy, badania rynku oraz zachowań i preferencji usługobiorców.

Najważniejsze projekty ustaw

W 2019 roku najciekawszym było obserwowanie, jakie zmiany przyniesie rok 2020. A te będą naprawdę znaczące

Przede wszystkim w życie ma wejść zupełnie nowa ustawa o wyrobach medycznych, która zafunduje nam rewolucję w zasadach reklamy tych produktów. To i kary sięgające nawet 2.000.000 zł za naruszenie nowych regulacji marketingowych.

Projekt ustawy zawiera osobny rozdział poświęcony reklamie, w którym wręcz drobiazgowo określono, co w reklamie wyrobów medycznych będzie można robić, a co będzie surowo zabronione.

Osobiście uważam, że te przepisy to swoisty „benchmark” dla przyszłych regulacji dotyczących prawa reklamy i marketingu. Projekt doskonale pokazuje, w jakim kierunku pójdą zmiany sposobu projektowania przepisów reklamowych. Zdecydowanym trendem będą drobiazgowe regulacje umieszczane w ustawach branżowych, a egzekwowanie ich przestrzegania będzie następować w drodze kar finansowych.

Muszę również wspomnieć o planie stworzenia kilku super-sądów wyspecjalizowanych w rozpoznawaniu spraw z zakresu prawa autorskiego i praw pokrewnych, własności przemysłowej oraz powiązanych z nimi spraw dotyczących nieuczciwej konkurencji. Ta odrębna część sądownictwa nie tylko będzie rozpoznawać proste sprawy o naruszenie praw autorskich, ale także te dotyczące stosowania nieuczciwej czy też zakazanej reklamy. Tutaj też trafią skomplikowane sprawy o ochronę dóbr osobistych, ale tylko w takim w zakresie, w jakim dotyczyć one wykorzystania wizerunku w „reklamie lub promocji przedsiębiorcy, towarów lub usług”.

Przede wszystkim jednak w tych jednostkach będą orzekać doświadczeni sędziowie, którzy rozumieją niuanse IP oraz realia obrotu gospodarczego. Przynajmniej takie są plany.

Najważniejsza decyzja/wyrok

Bez wątpienia rok 2019 „z przytupem” rozpoczął prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych, wydając w marcu pierwszą decyzję o obłożeniu przedsiębiorcy karą pieniężną. I to od razu w kwocie wynoszącej blisko 1.000.000 zł.

Ten pierwszy case pokazuje, że UODO ma w ręku potężne narzędzie prawne do egzekwowania przestrzegania RODO i nie będzie wahać się, aby go używać.

Rok 2019 musiał jednak zakończyć się w tej sprawie też na „wysoką nutę”, gdyż Wojewódzki Sąd Administracyjny ostatecznie uchylił decyzję UODO. Wedle oficjalnego stanowiska organu sąd jednak przyznał rację prezesowi UODO, a jedynie wysokość nałożonej kary administracyjnej została odesłana do ponownej analizy.

Z satysfakcją śledziłem również kolejną odsłonę sądowej batalii Stowarzyszenia Twoja Sprawa z producentem napoju energetycznego Devil Energy. STS, korzystając z mało znanego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozwało właściciela „energetyka” w związku ze stosowaną przez niego reklamą sprzeczną z dobrymi obyczajami. I to sprzeczną przez duże „S”. Tego typu sprawy mogą pojawiać się częściej, zwłaszcza że wraz ze wzrostem świadomości prawnej obywateli-konsumentów rośnie również dobrze pojęta wrażliwość w przestrzeni publicznej.

Coraz mniej będzie więc przyzwolenia na skrajnie kontrowersyjny, czy wręcz wulgarny przekaz reklamowy.

Najważniejsze wydarzenie 2019 roku

Pierwsze miejsce na podium zajmuje pojawienie się „Karty Ochrony Dzieci w Reklamie”, którą członkowie Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy przyjęli jako załącznik do Kodeksu Etyki Reklamy. Treść karty ma uzupełniać przepisy m.in. ustawy o radiofonii i telewizji, a jej sygnatariusze zobowiązali się do podwyższonej staranności przy formułowaniu przekazu reklamowego skierowanego do dzieci. Samoregulacja branży ma doprowadzić do tego, aby najmłodsi odbiorcy nie byli wystawieni na treści m.in. dyskryminujące ze względu na status materialny, podważające autorytet rodziców lub opiekunów, czy też zawierające podteksty seksualne.

Wbrew obiegowej opinii samoregulacja nie jest tylko dla tych którzy – no cóż – sami się na nią godzą. Im bardziej określone standardy stają się powszechne w danej branży, tym bliżej im do pojęcia „dobrych obyczajów”, którym posługuje się ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Oznacza to że sąd, oceniając co np.: w reklamie skierowanej do dzieci jest dopuszczalne, a co stanowi nieuczciwą reklamę, może sięgnąć do kodeksów branżowych. Trudno bowiem o bardziej obiektywny wyznacznik standardów niż ich zbiór, który dobrowolnie zaakceptowała znaczna część profesjonalistów na rynku reklamy.

Jakie zmiany w prawie czekają jeszcze branżę reklamową w 2020?

Pozostaje jedynie uważnie śledzić stale napływające projekty. Jedno jest pewne: naszemu ustawodawcy pomysłów nie zabraknie.