Agnieszka Oleksyn-Wajda (Uczelnia Łazarskiego): Nowe technologie w reklamie – kilka uwag na tle aktualnej rzeczywistości prawnej

Jakie akty prawne regulują obecnie działania reklamowe w Polsce?

Regulacje dotyczące reklamy i promocji w Polsce nie znajdują się w jednej ustawie, ale są rozsiane po wielu różnych aktach prawnych.

Podstawowym i mającym kluczowe znaczenie w relacjach rynkowych między przedsiębiorcami w zakresie dozwolonej reklamy źródłem prawa są przepisy art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 roku („u.z.n.k.”). Przepisy te wyznaczają dozwolone ramy prowadzenia działalności reklamowej przez przedsiębiorców aktywnych w każdym segmencie rynku, m.in. z uwzględnieniem kluczowego z perspektywy zasad uczciwej konkurencji kryterium zgodności reklamy z przepisami prawa oraz dobrymi obyczajami. Przepisy u.z.n.k. dotyczące reklamy stanowią również transpozycję do polskiego porządku prawnego regulacji unijnych w tym zakresie, zawartych w Dyrektywie 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 roku dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej.

Nie mniej istotne znaczenie mają przepisy zakazujące niedozwolonej reklamy, zawarte w przepisach ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z 23 sierpnia 2007 roku. Ustawa ta, wdrażając do polskiego porządku prawnego regulacje Dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 maja 2005 roku, ma na celu ochronę konsumentów przed nieuczciwymi działaniami przedsiębiorców m.in.. w zakresie reklamy. Tytułem przykładu, zabrania ona stosowania tzw. reklamy przynęty, tj. zapraszania do dokonywania zakupu produktów po określonej cenie bez ujawniania, że przedsiębiorca ma uzasadnione podstawy, aby sądzić, że nie będzie w stanie zaoferować zaopatrzenia lub zamówić u innego przedsiębiorcy dostawy tych lub równorzędnych produktów po takiej cenie, przez taki okres i w takich ilościach, czy kryptoreklamy – polegającej na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów czy dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.

Reklama została również uregulowana w przepisach Prawa prasowego – ustawy z 26 stycznia 1984 roku, zakazującej m.in. zamieszczania przez prasę ogłoszeń i reklam sprzecznych z prawem lub zasadami współżycia społecznego.

Niezależnie od powyższych ustaw o „uniwersalnym stosowaniu”, w polskim porządku prawnym znajduje się również szereg szczegółowych regulacji dotyczących reklamy, a mających zastosowanie do konkretnego rodzaju oferowanych towarów lub świadczonych usług. Jedynie tytułem przykładu, szczegółowe regulacje dotyczące zakazu lub ewentualnej dopuszczalności i ograniczeń reklamy produktów lub usług zawarte są w ustawach: o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi z 26 października 1982 roku, o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych z 9 listopada 1995 roku czy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 roku.

Emocje to dziś najdroższa waluta w marketingu. Rozmowa z Katarzyną Piskorską, CEO Pionu Arteria CX

Które sektory, oprócz alkoholowego, tytoniowego, hazardowego, czy związanego z lekami, są objęte bardziej surowymi restrykcjami, jeśli chodzi o reklamę?

Możemy w tym zakresie wskazać choćby na obostrzenia dotyczące reklamy na rynku farmaceutycznym – wynikające z ustawy Prawo farmaceutyczne z 6 września 2001 roku. Ustawa ta zawiera nie tylko bardzo szczegółowe regulacje dotyczące reklamy produktów leczniczych lub aptek, ale także przepisy o charakterze karnym dotyczące naruszeń zakazów lub ograniczeń w tym zakresie.

Innego przykładu dostarczają regulacje odnoszące się do działalności reklamowej, zawarte w ustawie z 9 października o produktach biobójczych, która pod karą grzywny zakazuje prowadzenia reklamy produktu biobójczego niezgodnie z właściwymi regulacjami unijnymi mającymi w Polsce bezpośrednie zastosowanie.

Przepisy dotyczące reklamy w tradycyjnych mediach, jak radio, TV, prasa, istnieją od dłuższego czasu. Jak natomiast jest w przypadku Internetu? Czy w stosunku do tego środka przekazu również istnieją szczegółowe regulacje?

Jakkolwiek wiele regulacji dotyczących reklamy nie wskazuje wyraźnie na Internet, to nie ulega wątpliwości, że ograniczenia w tym zakresie dotyczą przekazów reklamowych czy promocyjnych dokonywanych również za pośrednictwem tego medium.

Przykładowo, na gruncie Prawa prasowego przez prasę rozumie się także wszelkie istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania, a w orzecznictwie i literaturze dotyczących tej definicji wskazuje się, że przekaz dokonywany za pośrednictwem sieci Internetowej, jeżeli tylko spełnia przesłanki „prasy” określone w tej ustawie – stanowi prasę. W konsekwencji, ograniczenia prawa prasowego w zakresie reklamy dotyczą również przekazów dokonywanych w sieci.

Działania dotyczące niedozwolonej reklamy dokonywane online podlegają sankcjom również na gruncie przywołanych powyżej przepisów u.z.n.k., choć ustawa ta nie odnosi się wprost do medium w postaci Internetu. Również przepisy wspomnianej ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, chroniącej konsumentów, opisując nieuczciwą praktykę rynkową w postaci kryptoreklamy wskazują, że chodzi o wykorzystanie treści publicystycznych w środkach masowego przekazu, a zatem również w sieci.

Dlaczego tak istotne jest nadążanie prawodawstwa za rozwojem technologicznym?

Podobnie jak w odniesieniu do innych przejawów aktywności na rynku (produkcji, magazynowania, transportu, itp.), również w zakresie reklamy postęp wynikający z rozwoju technologicznego powinien być postrzegany w kontekście stałego zwiększania się kanałów oraz intensywności docierania do odbiorców – w tym aspekcie w celu zachęcenia do nabycia towaru lub usługi.

Stale udoskonalane rozwiązania technologiczne mogą z jednej strony stanowić doskonałe narzędzie zwiększania świadomości marki i stymulacji zbytu, z drugiej zaś – jeżeli są wykorzystywane sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami – realne niebezpieczeństwo dla konsumenta będącego odbiorcą takiego nieuczciwego przekazu. Prawodawstwo powinno być w tym zakresie tworzone w sposób umożliwiający jego elastyczne stosowanie w praktyce, z uwzględnieniem stale zmieniającej się rzeczywistości technologicznej.

A zatem, również w zakresie reklamy regulacje prawne powinny być tworzone tak, aby unikać wyliczeń jak największej liczby potencjalnych sytuacji. Wspierana stale rozwijanymi technologiami praktyka obrotu zawsze wyprzedzi lub ominie tak niepotrzebnie rozbudowywane przepisy. Aktualnie obowiązujące przepisy dotyczące dopuszczalnej reklamy, w szczególności te wynikające z przepisów u.z.n.k. mających zastosowanie w każdym sektorze rynku – wydają się odpowiednio elastycznie normować przesłanki uczciwej reklamy, również z uwzględnieniem sieci Internetowej oraz narzędzi nowych technologii.

W tym kontekście fundamentalnego znaczenia nabiera jednak postulat jednolitej i przewidywalnej praktyki stosowania tych przepisów przez sądy, czy inne właściwe organy. Tytułem przykładu, na gruncie niedozwolonych, transgranicznych przekazów reklamowych, dokonywanych online – kluczowe są przejrzyste zasady ustalania prawa właściwego oraz jurysdykcji odpowiedniego państwa do rozpoznawania danej sprawy. Zasady te „wykuwają” się w orzecznictwie unijnym oraz polskim. Zrealizowanie postulatu przejrzystości i przewidywalności powinno przyczynić się choćby do zapobieżenia unikania odpowiedzialności za nieuczciwe przekazy reklamowe poprzez np. dokonywanie z państwa A nieuczciwych przekazów reklamowych adresowanych do odbiorców z państwa B, z wykorzystaniem serwerów znajdujących się w państwie C.

 

Agnieszka Oleksyn-Wajda, radca prawny, kierownik studiów podyplomowych Prawo w biznesie nowych technologii, Prawo i zarządzanie w sektorze mody, Prawo ochrony środowiska realizowanych w Centrum Kształcenia Podyplomowego Uczelni Łazarskiego.

Kierownik Akademii biznesu i prawa mody, studiów podyplomowych Prawo ochrony środowiska oraz studiów podyplomowych Prawo w biznesie nowych technologii na Uczelni Łazarskiego. Radca prawny z kilkunastoletnim doświadczeniem w doradztwie w ramach KPMG. Posiada szerokie doświadczenie w świadczeniu pomocy prawnej dla wiodących podmiotów działających m.in. na rynku retail. Jej zainteresowania zawodowe koncentrują się wokół zagadnień dotyczących m.in. ochrony środowiska, ze szczególnym uwzględnieniem branży odzieżowej, prawnych aspektów rynku mody oraz sektora retail. Jest doktorantką Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk przygotowującą rozprawę doktorską na temat wpływu branży mody na środowisko naturalne i klimat. Członek grupy roboczej Working Group 6 Promoting broader climate action (działającej pod egidą ONZ) z ramienia Uczelni Łazarskiego jako organizacji wspierającej Fashion Climate Charter (Karta działań przemysłu modowego na rzecz klimatu). Członek Rady Nadzorczej Związku Przedsiębiorców Przemysłu Mody Lewiatan oraz członek Sektorowej Rady ds. Kompetencji Przemysłu Mody i Innowacyjnych Tekstyliów. Była stażystka w Dyrekcji Generalnej ds. Środowiska Komisji Europejskiej, a także w Przedstawicielstwie Komisji Europejskiej w Polsce. Twórca Konferencji Fashion Economy.

fot. Agnieszki Oleksyn-Wajdy: A. Górajka

 

Artykuł powstał we współpracy z Uczelnią Łazarskiego.