Influencer marketing – na co uważać

Reklama ukryta

Przeglądając różne kanały social media (i nie tylko) można odnieść wrażenie, że w naszym kraju istnieje przekonanie, że kryptoreklama nie jest regulowana prawnie. Jak bowiem inaczej wytłumaczyć powszechność postów sponsorowanych, które nie są oznaczane jako takie? Polski ustawodawca bardzo jasno i wyraźnie wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Dodatkowo reklama ukryta może także stanowić nieuczciwą praktykę rynkową (zgodnie z art. 7 pkt 11 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, kryptoreklama to praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd).

Nawet jeżeli ktoś jest świadomy ww. przepisów, często spotykam się z twierdzeniem, że skoro to barter (a więc brak jest przelewu na koncie influencera), to nie może to być zakwalifikowane jak niedozwolona reklama ukryta. Jednakże do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest spełnienie kumulatywnie dwóch przesłanek – i żadną z nich nie jest otrzymanie wynagrodzenia pieniężnego. Mianowicie, jeżeli dana wypowiedź stanowi reklamę (– pierwsza przesłanka) oraz jeżeli dany przekaz może być postrzegany przez przeciętnego odbiorcę jako neutralna informacja (– druga przesłanka), wówczas mamy do czynienia z zakazaną kryptoreklamą.

Z kolei o zidentyfikowanie danej wypowiedzi jako reklamy, jest bardzo, ale to bardzo łatwo (i niniejsze odnosi się też do dalszych części tego artykułu). Mianowicie w świetle przepisów prawa uważa się, że dla stwierdzenia reklamowego charakteru przekazu wystarczy zawarta w nim jakakolwiek bezpośrednia lub pośrednia zachęta do nabycia danego produktu lub usługi. Przykładowo, wskazuje się, że reklamą ukrytą może być już sam „specjalny” dobór produktów do testu (np. test wychwalający określony towar, przy czym w zestawieniu nie uwzględniane są produkty konkurencyjne o podobnych parametrach, jedynie te o dużo gorszych).

Brak konieczności dowodu na okoliczność uzyskania zapłaty za wypowiedź reklamową jest zresztą normą unijną. Przykładowo, w jednym ze swoich wyroków Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał na gruncie przepisów unijnych, że istnienie zapłaty lub podobnego wynagrodzenia nie stanowi niezbędnego elementu dla stwierdzenia, że kryptoreklama ma charakter zamierzony.

Inne niedozwolone reklamy

Oczywiście rodzajów reklam, które naruszają prawo, jest dużo więcej. W ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymienione zostały różne zachowania stanowiące o nieuczciwej reklamie: reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka, reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi, reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci, wspomniana kryptoreklama, reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji, reklama porównawcza.

„Samo oznaczenie AI może niewiele mówić odbiorcy”. Dr Mateusz Łabuz o AI Act i reklamie

Przykładowo niewiele osób wie, że reklama lub inny rodzaj promocji towaru lub usługi nie powinny zawierać treści propagujących model konsumpcji sprzeczny z zasadami ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, a w szczególności wykorzystywać obrazu dzikiej przyrody do promowania produktów i usług negatywnie wpływających na środowisko przyrodnicze.

Warto jednak poświęcić nieco więcej uwagi reklamie wprowadzającej w błąd oraz reklamie niezgodnej z dobrymi obyczajami, czy też uchybiającej godności człowieka.

Jak wskazują sądy, niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd może wynikać z posłużenia się w reklamie informacjami nieprawdziwymi lub prawdziwymi, lecz niepełnymi, niejasnymi czy dwuznacznymi. Reklama może zostać również zakwalifikowana jako wprowadzająca w błąd w przypadku pominięcia pewnych istotnych informacji (co wydaje się być dość częstą praktyką w reklamie, a twórca takiej reklamy ceniony jest za „sprytny” przekaz).

Z kolei odnośnie drugiego wspomnianego przeze mnie rodzaju reklamy, chodzi tu przede wszystkim o przypadki używania w reklamie wyrazów, rysunków, ilustracji itd. uznawanych za obraźliwe lub nieprzyzwoite, jak również eksponowanie nędzy, poniżenia, cierpienia człowieka, wreszcie wykorzystywania symboli religijnych w sposób, który narusza uczucia religijne osób wierzących (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. Szwaja 2013 wyd. 3). Sądy wskazują również, że uczciwa reklama powinna mieć charakter pozytywny, tj. powinna zmierzać do zachęcenia klientów do nabywania produktów reklamującej się firmy, a nie zniechęcać ich do korzystania z oferty firm konkurencyjnych przez amoralne podważanie ich rzetelności.

Warto jednak pamiętać, że przesłanek w przedmiocie zakwalifikowania danego przekazu reklamowego jako niedozwolonego jest znacznie więcej.

Kto ponosi odpowiedzialności – influencer, agencja czy podmiot reklamujący się?

Być może ktoś czytając poprzednie fragmenty mógł pomyśleć: „Ale ja tylko zlecam, to influencer powinien odpowiadać za to, że narusza prawo”. Sytuacja w tym przypadku nie jest jednak taka oczywista.

Mianowicie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy może dopuścić się nie tylko przedsiębiorca, którego działalność, produkty lub oznaczenia były promowane, ale także agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował. Dodatkowo w doktrynie wskazuje się na możliwość pozywania obok osoby reklamodawcy innych osób jako jego pomocników (na podstawie art. 422 Kodeksu Cywilnego). Możliwe jest więc łączne pozywanie wszystkich podmiotów uczestniczących w kampanii reklamowej.

To co jest jednak kluczowe dla odpowiedzialności wynikającej z ustawy to to, że podmiot reklamujący swoją działalność za pomocą nieuczciwej reklamy nie może zwolnić się od odpowiedzialności za taki czyn nieuczciwej konkurencji przez zawarcie umowy o opracowanie reklamy z osobą lub firmą, która zawodowo zajmuje się taką działalnością. Oczywiście umowa z influencerem czy też agencją reklamową może zawierać postanowienia o ograniczeniu lub wyłączeniu odpowiedzialności, jednak jest to już kwestia roszczeń regresowych podmiotu reklamującego się do podmiotu, który reklamę opracował. Sensem takiego braku możliwości uwolnienia się od cudzego działania (tj. influencera lub agencji) jest to – i posługuję się tutaj argumentacją sądów – że emisja reklamy odbywa się w interesie reklamującego – jest to zatem forma korzystania z reklamy przez reklamującego i stanowi jego własne działanie także wówczas, gdy od strony technicznej emisją reklamy zajmuje się inny podmiot.

Krótko mówiąc: dotychczasowe wyroki wskazują na wyłączenie dopuszczalności zwolnienia się reklamodawcy od odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy, nawet wówczas, gdy zlecenie wykonania umowy w zakresie dotyczącym reklamy zostało powierzone profesjonalnemu podmiotowi.

Inne zagrożenia

Niezależnie od odpowiedzialności wynikającej z naruszenia ww. praw reklamy, może ona oczywiście powstać również na podstawie innych przepisów niż tylko ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przykładowo, przekaz reklamowy może także np. naruszyć cudze prawa do utworu, znaku towarowego czy też naruszać dobra osobiste osób trzecich (takie jak np. wizerunek czy godność).

Szczególnie istotne będzie tutaj naruszenie praw autorskich, ponieważ odpowiedzialność za ich naruszenie co do zasady powstaje niezależne od winy, tj. niezależnie zatem od dołożonej staranności i braku intencyjności naruszenia, uprawniony ma prawo żądać zaniechania naruszenia, usunięcia skutków naruszenia, wydania uzyskanych korzyści, naprawienia wyrządzonej szkody oraz ogłoszenia w prasie oświadczenia lub podania do publicznej wiadomości części albo całości orzeczenia. Często zdarza się, że we współpracy z influencerem marki dzielą się jego materiałami powstałymi w ramach kampanii reklamowej. Jeżeli podmiot reklamowany rozpowszechniać będzie w takiej sytuacji teksty, grafiki czy zdjęcia naruszające cudze prawa autorskie, to niezależnie od tego, że pochodzą one od influencera, to również wobec marki mogą zostać wysunięte roszczenia.

Powyższe to wprawdzie wierzchołek góry lodowej zagadnień prawnych, ale mam nadzieję, że chociaż trochę uzmysłowił, jak ważna jest tutaj dobra umowa oraz solidny partner do współpracy w ramach influencer marketingu.