fot. depositphotos.com
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów od dłuższego czasu walczy z kryptoreklamą i kontroluje, czy influencerzy prawidłowo oznaczają materiały sponsorowane. Obok influencerów, pod kątem właściwego oznaczania reklam, kontrolowane są także serwisy internetowe. Pod koniec ubiegłego roku zarzuty postawiono dwóm spółkom – Ringier Axel Springer Polska (prowadząca m.in. serwisy internetowe: onet.pl, businessinsider.pl, forbes.pl, newsweek.pl, medonet.pl) i Wirtualna Polska Media (prowadząca m.in. serwisy internetowe: wp.pl, pudelek.pl, money.pl, abczdrowie.pl). Dotyczą one w szczególności braku oznaczeń materiałów komercyjnych bądź ich przejrzystości i czytelności. Kwestionowany jest także sposób publikowania odesłań do treści komercyjnych, niczym nie wyróżniającą się od sąsiadujących publikacji o charakterze np. informacyjnym lub publicystycznym. Jeśli zarzuty się potwierdzą ww. spółki mogą ponieść karę w wysokości 10 proc. obrotu. Prezes UOKiK prowadzi także postępowania wyjaśniające w sprawie Agory i Grupy Interia.pl.
Pod koniec września ubiegłego roku Prezes UOKiK opublikował rekomendację dla influencerów, czyli zbiór tzw. dobrych praktyk, zawierający szczegółowy opis, w jaki sposób prawidłowo oznaczać w internecie treści komercyjne (cały dokument dostępny jest na stronie www.uokik.gov.pl).
Kto jest zatem influencerem i jak kształtuje się jego odpowiedzialność względem konsumenta?
Zgodnie z rekomendacją Prezesa UOKiK influencerem jest „twórca aktywnie prowadzący media społecznościowe, komunikujący się ze swoimi obserwatorami. Poprzez swoje publikacje może wpływać na ich opinie, decyzje czy zachowania. Influencer jest przedsiębiorcą, jeśli ze swojej aktywności internetowej czerpie korzyści materialne (nie tylko finansowe) i jednocześnie prowadzi zorganizowaną działalność gospodarczą we własnym imieniu i w sposób ciągły (por. art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców). Dotyczy to także sytuacji, gdy influencer nie zarejestrował działalności gospodarczej”.
Reklama natomiast definiowana jest jako przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. Co istotne – reklamą jest także autopromocja. Jest ona obok m.in. lokowania produktu jedną z form przekazu handlowego. Ustawodawca podkreśla także, że sama odpłatność reklamy może przybierać różne formy. Wśród nich wyróżnia się m.in. klasyczne wynagrodzenie pieniężne, ale również i wymianę barterową.
Movember/Wąsopad: jak marki zachęcają do profilaktyki męskich nowotworów [PRZEGLĄD]![Movember/Wąsopad: jak marki zachęcają do profilaktyki męskich nowotworów [PRZEGLĄD]](https://nowymarketing.pl/wp-content/uploads/2024/11/Cover-photo-2024-11-06T140221-142x0-c-default.png)
Jak zauważa w wyroku z dnia 2 października 2007 roku Sąd Najwyższy „wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana”*.
Słuchaj podcastu NowyMarketing
W myśl obowiązujących przepisów reklama nie może wprowadzać konsumentów w błąd, a konsument powinien być zawsze informowany, jeżeli ma do czynienia z reklamą (obecnie brak jest jednak przepisów, które wprost regulowałyby sposoby oznaczania materiałów reklamowych w mediach społecznościowych).
Dodatkową kwestią, poza prawidłowym oznaczaniem przez influencerów treści reklamowych w mediach społecznościowych, jest promowanie tzw. scamu, czyli w skrócie podejmowanie działania, które wprowadza konsumenta w błąd. Przykładowo jest to informowanie o nieistniejących promocjach, ukrywanie istotnych cech produktu, niesłuszne wyolbrzymianie właściwości lub przeznaczenia reklamowanego produktu, jak również oferowanie rzeczy niebezpiecznych dla zdrowia.
Wśród nieuczciwych praktyk rynkowych UOKiK w swoich rekomendacjach zwraca szczególną uwagę na zaniechanie wprowadzające w błąd, kryptoreklamę i czyn nieuczciwej konkurencji.
W myśl art. 6. Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija ona istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.
Za kryptoreklamę uznać natomiast należy reklamę ukrytą, która ma zachęcić odbiorcę do nabycia określonych usług lub towarów, choć prezentowana jest w sposób sprawiający wrażenie neutralnej informacji. Zgodnie z definicją Sądu Apelacyjnego w Warszawie z wyroku z dnia z dnia 17 czerwca 2014 roku – „kryptoreklamą jest omawianie lub pokazywanie w programach towarów, usług, nazw, znaków firmowych lub działalności producenta towarów lub świadczącego usługi, jeżeli jest to w sposób zamierzony przez instytucję telewizyjną przekazywane w celach reklamowych, a ogół widzów może być wprowadzony w błąd w odniesieniu do prawdziwego celu danego opisu lub prezentacji, zaś opis i prezentacja uważane są za zamierzone szczególnie w przypadku ich nadawania za odpłatnością lub innym, podobnym świadczeniem”**.
Brak oznaczania materiałów reklamowych w mediach społecznościowych może skutkować nie tylko naruszeniem interesów konsumentów, ale także interesów przedsiębiorców, prowadzących działalność konkurencyjną. Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji.
Urząd podkreśla przy tym, że zgodność działań z przepisami oceniana jest indywidualnie, w oparciu o konkretne okoliczności i zaznacza, że influencerzy każdorazowo przed opublikowaniem materiału w mediach społecznościowych powinni sprawdzić, czy jest on materiałem reklamowym, a jeśli jest, to czy odbiorcy zostali o tym przez nich poinformowani. Oznaczona powinna być także autopromocja oraz otrzymanie paczek PR-owych.
Bez względu jednak na to, w jaki sposób została zawarta współpraca oraz niezależnie od tego, jak została rozliczona – wszystkie materiały zawierające przekaz handlowy, za które otrzymano korzyść materialną, powinny być jasno oznaczone jako materiał reklamowy i wskazywać promowaną markę. Szczegółowy opis prawidłowych oznaczeń materiałów reklamowych uwzględnia wspomniana rekomendacja.
Zatem za nieprawidłowe oznaczanie treści reklamowych influencerzy muszą liczyć się z konsekwencjami prawnymi – zarówno w sferze publicznoprawnej, jak i prywatnoprawnej (cywilnoprawnej).
W przypadku stwierdzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez przedsiębiorcę, Prezes UOKiK może nakazać zapłatę kary pieniężnej do 10 proc. obrotu, zaniechania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, usunięcie trwających skutków naruszenia (w tym zamieszczenie oświadczeń w formie i treści wskazanej w decyzji Prezesa UOKiK). Dodatkowo w razie niewywiązywania się przez przedsiębiorców z innych obowiązków, które na nich ciążą m.in. udzielania urzędom wyjaśnień – kara pieniężna może wynieść do 50 mln euro.
Pierwsze kary dla influencerów
Już w lipcu ubiegłego roku Prezes UOKiK postawił pierwsze zarzuty trzem influencerom z branży fitness w związku z nieprawidłowym oznaczaniem treści reklamowych na Instagramie, wskazując, że w swoich wpisach promowali oni za wynagrodzeniem produkty różnych reklamodawców i nie oznaczali treści sponsorowanych w sposób jednoznaczny, czytelny i zrozumiały.
Z kolei konsumenci, wobec których przedsiębiorca stosował nieuczciwą praktykę rynkową związaną z oznaczaniem materiałów reklamowych, mogą domagać się m.in. naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu, zaniechania tej praktyki, usunięcia skutków tej praktyki, złożenia oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie bądź zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów.
Co szczególnie istotne – jedna ścieżka odpowiedzialności nie wyklucza drugiej. Konsumenci lub konkurenci mogą indywidualnie dochodzić roszczeń od przedsiębiorców, niezależnie od ewentualnego postępowania Prezesa UOKiK. Ponadto działania wobec przedsiębiorców, którzy niewłaściwie oznaczają materiały reklamowe, mogą być również podejmowane na podstawie istniejących samoregulacji.
*Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 2 października 2007 r. II CSK 289/07, Legalis
**Wyrok Sąd Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2014 r., VI ACa 1462/13, Legalis
Autorka:
Katarzyna Rutkowska-Chudoń
adwokat w Gardocki i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni