#LegalneCzwartki: Bezbłędna reklama

Planując kolejną akcję marketingową warto pamiętać, że nie tylko pod względem estetycznym czy etycznym w reklamę może wkraść się przesada – takie zabiegi mogą być również potraktowane jako wprowadzanie konsumentów w błąd, a to już jest niezgodne z prawem. A o taki przypadek nie jest trudno.

Mianowicie, po pierwsze bardzo szeroko interpretowane jest, co może stanowić reklamę. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (wyrok SN, sygn. akt II CSK 289/2007). Przy czym, przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowania się klienta.

Kolejna ważna informacja – zgodnie z art. 17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynu nieuczciwej konkurencji dopuszcza się również agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował.

Kiedy reklama wprowadza w błąd

Aby skutecznie zarzucić, że reklama wprowadza w błąd, musi jednocześnie spełnić ona dwie przesłanki. Po pierwsze musi oczywiście wprowadzić konsumenta w błąd, tj. wywołać u niego niezgodne z rzeczywistością wyobrażenie o towarze lub usłudze. Po drugie, to wyobrażenie musi być na tyle wpływowe, żeby klient mógł podjąć pod wpływem błędu decyzję o zakupie. Przy czym skutek ten może wywołać informacja nieprawdziwa, ale również niepełna (mimo że prawdziwa), zbyt ogólnikowa sformułowana bądź wieloznaczna.

Jako przykład można przytoczyć wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (z dnia 19 maja 2005 roku, XVII Ama 11/2004), gdzie przedmiotem rozstrzygania była reklama prasowa podmiotu oferującego sprzedaż mieszkań, zawierająca szereg informacji dotyczących oferty, jednakże cena mieszkania za m2 była wyraźnie podkreślona i najbardziej widoczna. Przy czym podane było, że cena jest ceną netto. Sąd stwierdził, że reklama zawierająca taką nierzetelną informację jest wprowadzająca w błąd, gdyż konsument ma prawo znać cenę towaru, a nie obliczać ją sam.

Muzeum Andy’ego Warhola usunęło sztukę z własnych reklam. Zostały tylko słowa

Odnośnie wprowadzania w błąd często wypowiada się również Komisja Etyki Reklamy. W jednej z uchwał, a konkretnie w sprawie reklamy firmy OSHEE Polska Sp. z o.o., Komisja wskazała, że Spółka wprowadza odbiorców w błąd informując, że „jedna puszka tego magicznego eliksiru zawiera 100 % dziennego zapotrzebowania na witaminy”. W konfrontacji z informacją zawartą na opakowaniu napoju, informacja w reklamie okazała się gołosłowna. Biorąc powyższe pod uwagę, Zespół Orzekający uznał, że przedmiotowa reklama wymaga modyfikacji, aby nie przypisywała środkowi spożywczemu właściwości, których produkt nie posiada.

Branża spożywcza to szczególne pole dla nadużyć. Jednym z produktów, w stosunku do których przedsiębiorcom często zarzuca się nieprawidłowe praktyki handlowe są … jajka. UOKIK wraz z Inspekcją Handlową piętnują m.in. sugerowanie, że oferowane jaja pochodzą od kur z wolnego wybiegu, podczas gdy w rzeczywistości pochodzą z chowu klatkowego. Sugerowanie takie może następować chociażby przez stosowanie na opakowaniach wprowadzających w błąd opisów, takich jak „wiejskie jaja” czy „z naszej zagrody” albo grafiki przedstawiające krajobraz wiejski lub spacerujące kury. Tymczasem informacje, że jaja pochodzą z chowu klatkowego umieszcza się np. drobną czcionką na dole opakowania.

Aby jednak trochę wybielić ten czarny obraz możliwości reklamowania w Polsce, wskażmy sobie, że zakaz wprowadzania w błąd to zakaz dezinformacji, a nie zakaz umieszczania w reklamie informacji abstrakcyjnych. Stąd samo zamieszczenie w reklamie nieprawdziwych informacji nie jest równoznaczne z wprowadzeniem w błąd, a więc z wytworzeniem w świadomości odbiorców nieprawdziwego obrazu rzeczywistości. Ryzyko wprowadzenia w błąd nie istnieje na przykład w sytuacji, w której fałszywość informacji jest dla odbiorców oczywista lub potraktują oni informację fałszywą jako dopuszczalną przesadę (tak: E. Traple w: Prawo reklamy i promocji. LexisNexis, 2007). Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 31 października 2006 roku (sygn. akt I ACa 526/06) wskazał, że pewne twierdzenia zawarte w reklamie, choć obiektywnie fałszywe, mieszczą się w zakresie dopuszczalnej przesady, charakterystycznej dla przekazów reklamowych.

Przykładowo Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie C-465/98 uznał, iż nie wprowadza konsumenta w błąd oznaczenie dżemu owocowego zawierające stwierdzenie „naturalnie czysty”, mimo obecności w produkcie pewnych ilości metali ciężkich i pestycydów. Zdaniem Trybunału przeciętny konsument powinien zdawać sobie sprawę, że – z powodu skażenia środowiska naturalnego – nie ma obecnie artykułów spożywczych, które nie zawierałyby chociażby śladowych ilości pestycydów.

Reklama porównawcza

Pamiętacie pewną reklamę Orange, gdzie na czarnym tle przelatuje magentowe SOS nadawane alfabetem morsa, a męski głos komunikuje: „Rzucamy koło ratunkowe tym, którym Operator nagle podniósł rachunki – możecie zmienić go bez konsekwencji”. Magentowy kolor, kojarzony z T-mobile i ówczesna akcja tej firmy zmuszająca klientów do przejścia na nową taryfę Jump!. Tak, to reklama porównawcza, a więc taka, która umożliwia bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta.

Nieraz spotkałam się ze zdziwieniem osób, które właśnie dowiedziały się, że reklama porównawcza jest jak najbardziej dozwolona, a wręcz przeciwnie, w Unii wręcz zachęca się do jej stosowania, w szczególności ze względu na fakt, iż reklama porównawcza przyczynia się do obiektywnego wydobycia zalet porównywalnych produktów, stymulując w ten sposób konkurencję między dostawcami towarów i usług w interesie konsumentów (wyrok SN sygn. akt III CSK 65/2013). Z tego względu, w orzecznictwie utrwalił się pogląd, że wymagania dotyczące reklamy porównawczej należy interpretować w sposób najbardziej dla niej korzystny.

Reklama porównawcza może jednak stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Z kolei reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeżeli spełnia łącznie osiem przesłanek z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym nie jest reklamą wprowadzającą w błąd.

Pamiętajmy o ważnym kryterium, mianowicie o wadze (istotności) błędu, który stwarza możliwość podjęcia decyzji o zakupie towaru lub usługi. Wprowadzenie w błąd musi być na tyle istotne (posiadać siłę sprawczą), aby miało potencjalną zdolność wywierania wpływu na decyzje rynkowe, co do nabycia towaru lub usługi (wyroku SA w Warszawie sygn. akt I ACa 1167/2012). Przykładowo, w sporze LOT vs. Ryanair (ten drugi zarzucał LOTowi „rozbój w biały dzień” z uwagi na wysokie opłaty paliwowe), sąd uznał, że opłaty paliwowe nie stanowią istotnej cechy usługi przewozów lotniczych, ponieważ ich wysokość nie oznacza, że bilety będą najtańsze (co nie zmienia faktu, iż porównywanie wybranych i nieistotnych cech usług jest niezgodne z dobrymi obyczajami i mimo, że prawdziwe, informacje zestawione przez „Ryanair” wprowadziły konsumentów w błąd).

Błąd, błąd, błąd, wszędzie błąd

Nie tylko w reklamie zakazane jest wprowadzanie konsumenta w błąd. Czynami nieuczciwej konkurencji są jeszcze w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, czy wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług. Pamiętajmy również o ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, gdzie praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

O ww. przekonała się chociażby dość niedawno spółka Masmal Dairy (firma produkująca m.in. „Masło ekstra 200 g” czy „Masło ekstra osełka 300 g”), na którą UOKiK nałożył ponad 1,4 mln zł. Prezes UOKiK ustalił, że masło produkowane przez Masmal Dairy było zafałszowane tłuszczem roślinnym, a producent wprowadza klientów w błąd. Zgodnie z unijnym rozporządzeniem, masło to produkt składający się z tłuszczu mlecznego w ilości od 80 do 90 proc i ani grama tłuszczu roślinnego. Tymczasem, etykiety maseł Masmal Dairy błędnie informowały konsumentów o tym, że kupują masło.

Nierozumny konsument?

Czytając niektóre wyroki, decyzje UOKiK albo uchwały KER można odnieść wrażenie, że konsument traktowany jest jak osoba specjalnej troski. Tymczasem zarówno w orzecznictwie sądów wspólnotowych, jak i sądów polskich, jak również na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, przyjęty został model przeciętnego odbiorcy reklamy – adresata przekazu reklamowego, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. W niejednym wyroku zostało podkreślone, iż nabywcy są przyzwyczajeni do tego rodzaju języka używanego w reklamach, tj. operującego skrótami i skojarzeniami, a do reklamy podchodzą ze sporą dozą krytycyzmu. Z resztą w dyrektywie 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych wskazano, że przy ocenie praktyk handlowych akceptuje się powszechną i zgodną z prawem praktykę reklamową polegającą na wygłaszaniu przesadzonych twierdzeń lub twierdzeń, których nie należy rozumieć dosłownie. Ponadto ocenę dostosowuje się do grupy konsumentów, np. czy jest to grupa konsumentów podatna na reklamę lub na produkt, którego ona dotyczy, ze względu na niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub łatwowierność, w sposób racjonalnie możliwy do przewidzenia przez przedsiębiorcę.

W kontekście powyższego, za nieco nadmierną można uznać uchwałę KER w sprawie, gdzie przedmiotem skargi była reklama prasowa szamponu do włosów marki Nivea. W reklamie wykorzystano hasło reklamowe „WYPRÓBUJ NAJLEPSZE W HISTORII FORMUŁY DO PIELĘGNACJI WŁOSÓW”, zaś w lewym dolnym rogu reklamy umieszczony został przypis w gwiazdce: „OD NIVEA”. W uchwale wskazane zostało, że gwiazdka została użyta w sposób nieodpowiedni — użycie gwiazdki powinno mieć na celu doprecyzowanie przekazu reklamowego, a nie zmianę znaczenia głównego hasła. Zdaniem Zespołu Orzekającego, sytuacja w której gwiazdka zmienia znaczenie claim-u reklamowego budzi nieufność w stosunku do reklamy, gdyż dopiero analiza informacji zawartej w disclaimerze wyjaśnia, że chodzi o najlepszą formułę w historii firmy NIVEA, a nie w historii kosmetyków do pielęgnacji włosów.