#LegalneCzwartki: Czy taka reklama jest legalna?

Jest jednak legalna pod wydawałoby się mnóstwem, a konkretnie pod ośmioma, warunkami, które ustawa określa jako jeden warunek – reklama taka nie może być sprzeczna z dobrymi obyczajami, ponieważ wtedy jest czynem nieuczciwej konkurencji. Skomplikowane? Może trochę, jednakże w niniejszym artykule postaram się rozjaśnić nieco tę sytuację. 

Jednak na wstępie wskażmy sobie, czy już tworząc anonimową reklamę, jedynie delikatnie przywołującą skojarzenia z konkurentem, jej kreator powinien już się martwić. Z dużym prawdopodobieństwem tak. Reklama porównawcza to taka, która umożliwia bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta . „Umożliwia bezpośrednio” – to powinno być zrozumiałe, po prostu używamy oznaczenia lub nazwy firmy lub rozpoznawalnej oferty konkurenta. Natomiast pośrednie wskazanie konkurenta musi być na tyle proste i przejrzyste, aby możliwe było rozpoznanie konkurenta lub jego produktu, nawet w sposób dorozumiany. Czyli jedynie reklama zawierająca porównanie systemowe ze względu na brak identyfikacji – choćby pośredniej – nie jest reklamą porównawczą. Dlatego nie będzie nią również reklama superlatywna. 

Z tego też powodu poniższa reklama mBanku nie będzie reklamą porównawczą, chociaż zapewne wiele osób się domyśli, że mBank nawiązuje chociażby do BZ WBK, który ostatnio reklamował się intensywnie Kevinem Spacey’em. 

„Samo oznaczenie AI może niewiele mówić odbiorcy”. Dr Mateusz Łabuz o AI Act i reklamie

Zza oceanu z kolei przykładem reklamy nie-porównawczej będzie poniższa reklama:

Mamy tu nawiązanie do powszechnie znanego Amerykanom faktu, że espresso w Starbucks kosztuje tam 4 dolary (czyli w slangu „four bucks”), co wykorzystał McDonald’s, wprowadzając do swojej oferty espresso.

Przejdźmy teraz do wspomnianego warunku, na którego składa się więcej warunków. Otóż reklama porównawcza nie może być sprzeczna z dobrymi obyczajami.  Z kolei reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeżeli łącznie (zwracam uwagę na owe „łącznie”, ponieważ oznacza, że jeżeli choć jedna z niech nie zostanie spełniona, wówczas mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji) spełnia następujące przesłanki:

1. nie jest reklamą wprowadzającą w błąd;
2. w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu;
3. w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
4. nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
5. nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta;
6. w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem;
7. nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych;
8. nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym. 

Oczywiście nie będziemy się zagłębiać w każdą z powyższych przesłanek, szczególnie w pierwszą, ponieważ o reklamie wprowadzającej w błąd pisałam już tutaj, warto jednak pochylić się nad 2, 3 i 5, które bodajże są najczęściej naruszane i zaznaczyć, co w nich najważniejsze.

2. Zamienniki i substytuty

Przesłanka ta kładzie przede wszystkim nacisk na to, że porównanie powinno następować wyłącznie te same towary lub usługi lub też substytuty (towary lub usługi przeznaczone do tego samego celu). Czyli poniższa reklama nie mogłaby porównywać dwóch różnych taryf.

3. Obiektywność porównania cech towarów i usług

Gwoli ścisłości – obiektywność porównania nie oznacza tu neutralności, co z resztą wydaje się być awykonalne w przypadku reklamy. Cel jest taki, aby porównanie nie zniekształcało rzeczywistego obrazu produktu czy usługi. Czyli porównujemy cechy istotne, charakterystyczne, sprawdzalne i typowe. Na takie cechy nie powołał się przykładowo Ryanair, ponieważ jak się okazało, opłata paliwowa nie jest istotną cechą w przypadku usług przewozów lotniczych, a wysokość opłat paliwowych nie ma decydującego wpływu na ceny biletów. Z kolei reklama Ryanaira wskazywała na coś wręcz przeciwnego.

 

Na marginesie Ryanair przegrał tę sprawę a jedną z jej reperkusji była konieczność zamieszczenia w prasie (m.in. w „Gazecie Wyborczej”) przeprosin, w których Ryanair przyznaje, że „dopuścił się w stosunku do PLL LOT czynu nieuczciwej konkurencji w postaci nieuczciwej i sprzecznej z dobrymi obyczajami reklamy porównawczej”. Irlandzki przewoźnik nie mógł jednak powstrzymać się od zareklamowania i tam swojej oferty. W drugiej części oświadczenia przeczytać było bowiem można: „W dowód szczerych przeprosin wobec klientów LOT Ryanair oferuje 1 mln biletów w cenie 35 zł w jedną stronę na loty w czerwcu, lipcu i sierpniu. Te przeprosinowe bilety dostępne są na trasach Ryanair z 9 polskich lotnisk”. 

5. Zakaz dyskredytowania konkurenta 

Przy czym zauważmy, że zakaz ten dotyczy szerokiej gamy obiektów: towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta. Dyskredytacją będzie przedstawianie oferty konkurenta jako przestarzałej, o małej przydatności (tak w wyroku ws. porównania wag elektronicznych z wagami mechanicznymi) albo przez podważenie rzetelności lub jakości  wyrobów konkurenta czy też samego konkurenta.

Jeżeli czytając powyższe, myślisz sobie o jeszcze pozostałych pięciu przesłankach (przy czym zaznaczam, że omówienie powyższych trzech jest niepełne) i stwierdzasz, że jednak zastąpisz reklamę innym przekazem, chciałabym tylko przypomnieć, że od stwierdzenia reklamy też łatwo nie uciekniesz. Reklama to bowiem według Sądu Najwyższego „każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mającą na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona bezpośrednio, np. przez użycie określeń odpowiadających konkretnym czynnościom, w wyniku których nastąpi zbyt towarów lub usług albo pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług”.