#LegalneCzwartki: Does and dont’s w reklamie alkoholi – case studies

Przedstawiamy pierwszą część nowego cyklu Legalne czwartki. Powstał on z zamiarem przybliżenia istotnych tematów związanych z zagadnieniami prawnymi dotyczącymi reklam. Kolejna część już w przyszłym tygodniu. Zapraszamy!

…doświadczeniem i rozwiać wszelkie wątpliwości! Zaczynajmy!

Czym jest reklama?

Na początek najnudniejsza część, przebrnijcie przez nią – potem będzie już tylko lepiej!

W polskim orzecznictwie mamy dwie definicje istotne dla określenia czym jest marketing alkoholu: definicja napojów alkoholowych i promocji napojów alkoholowych. Pierwsza z nich, mówi o tym, że reklamą jest każde publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych (lub przedsiębiorców produkujących takie napoje) i symboli z nimi związanych. Za promocję zaś uznajemy każdą formę publicznego zachęcania do nabywania napojów alkoholowych (publiczna degustacja, rozdawanie rekwizytów, premiowana sprzedaż).

Obie są szerokie, przez co pozostawiają duże pole do popisu dla polskich sądów, które, delikatnie rzecz ujmując, wszelkim przejawom perswazji zakupu wywieranym przez branżę alkoholową na konsumenta, są nieprzychylne.

Muzeum Andy’ego Warhola usunęło sztukę z własnych reklam. Zostały tylko słowa

Podstawową zasadą jest: w Polsce obowiązuje zakaz promocji i reklamy napojów alkoholowych. 31 marca 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny wydał wyrok w którym mówi: „Każde rozpowszechnianie nazwy (w tym wypadku akurat piwa) albo logo producenta jest reklamą napojów alkoholowych.”. W związku z tym: jeśli masz wątpliwość, czy forma zachęcenia do zakupu alkoholu, którą wybrałeś jest odpowiednia – zastanów się dwa razy zanim narazisz się na kłopoty.

Jaka reklama jest dozwolona?

Wyjątkiem od zakazu reklamy i promocji napojów alkoholowych, jest piwo. Jest to jednak wyjątek obostrzony „paroma” ograniczeniami.

Mianowicie reklama i promocja piwa jest dozwolona, pod warunkiem, że:

• nie jest kierowana do małoletnich;
• nie przedstawia osób małoletnich;
• nie łączy spożywania alkoholu ze sprawnością fizyczną bądź kierowaniem pojazdami;
• nie zawiera stwierdzeń, że alkohol posiada właściwości lecznicze, jest środkiem stymulującym, uspakajającym lub sposobem rozwiązywania konfliktów osobistych;
• nie zachęca do nadmiernego spożycia alkoholu;
• nie przedstawia abstynencji lub umiarkowanego spożycia alkoholu w negatywny sposób;
• nie podkreśla wysokiej zawartości alkoholu w napojach alkoholowych jako cechy wpływającej pozytywnie na jakość napoju alkoholowego;
• nie wywołuje skojarzeń z:
• atrakcyjnością seksualną,
• relaksem lub wypoczynkiem,
• nauką lub pracą,
• sukcesem zawodowym lub życiowym.

I dodatkowo, reklama i promocja piwa, nie może być prowadzona:

• w telewizji, radiu, kinie i teatrze między godziną 6.00 a 20.00, z wyjątkiem reklamy prowadzonej przez organizatora imprezy sportu wyczynowego lub profesjonalnego w trakcie trwania tej imprezy;
• na kasetach wideo i innych nośnikach;
• w prasie młodzieżowej i dziecięcej;
• na okładkach dzienników i czasopism;
• na słupach i tablicach reklamowych i innych stałych i ruchomych powierzchniach wykorzystywanych do reklamy, chyba że 20 proc. powierzchni reklamy zajmować będą widoczne i czytelne napisy informujące o szkodliwości spożycia alkoholu lub o zakazie sprzedaży alkoholu małoletnim;
• przy udziale małoletnich.

Warto zwrócić uwagę na brak wskazania takiego medium jak Internet. Generalnie przyjmuje się, że powyższy zakaz nie powinien być rozciągnięty na Internet, do reklamy on-line nie znajdują więc ww. ograniczenia dotyczące środków przekazu.

Kwestia sporna w kontekście reklamy piwa to ocena, czy dany przekaz jest kierowany do małoletnich. Posiłkować się w tej ocenie możemy Zaleceniem Rady 2001/458/WE z dnia 5 czerwca 2001 r. w sprawie spożywania alkoholu przez ludzi młodych, a zwłaszcza dzieci i młodzież, które wskazuje, że przekaz taki nie może wykorzystywać stylów, postaci, motywów i kolorów związanych z kulturą młodzieżową. Z kolei w doktrynie wskazuje się, że przejawem takiego stylu może być w reklamie graffiti, komiks, młodzieżowy slang, wykorzystywanie bardzo młodo wyglądających aktorów.

Przykłady:

Podać tu można jako przykład dwie biegunowe uchwały Komisji Etyki Reklamy.

I przykład

Pierwsza uchwała dotyczyła skargi konsumenckiej dotyczącej publikacji postu w styczniu tego roku na fanpage’u marki Łomża na facebooku, a dokładniej mema wykorzystującego wizerunek dziecka i opatrzonego tekstem: „WYPIŁEM WCZORAJ 7 ŁOMŻY NIE WYSŁAŁEM ANI JEDNEGO SMSA DO EX”, w której Zespół Orzekający stwierdził, że przedmiotowa reklama nie była skierowana do dzieci i młodzieży (chociaż zaznaczył też, że nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami, ponieważ reklamodawca nie zachował należytej staranności nie sprawdzając, czy jest możliwość udostępniania mema innym osobom, w tym osobom małoletnim, poprzez tzw. ponowne udostępnienia.).

II przykład

Przy drugiej uchwale przedmiotem rozstrzygania była skarga na reklamę internetową piwa Żywiec na stronie www.tvn24.pl, która zawierała hasło „Nie masz ukończonych 18 lat, ale Najlepsze przed Tobą.” obok kufla z logiem piwa Żywiec, napełnionego piwem. W tym przypadku Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy stwierdził przekaz kierowany do młodzieży.

Z kolei powszechną formą reklamy piwa będzie przedstawianie nazw piwa sprzedawanego w lokalu na nalewakach, szklankach, podkładkach pod szklanki, czy też chłodziarkach, jak również przedstawianiu symboli graficznych i znaków towarowych piwa w ogródkach – na parasolach oraz na ogrodzeniach.

Ważnym aspektem, wymagającym podkreślenia jest to, że promocja i reklama piwa jest zgodna z prawem, o ile dotyczy propagowania znaku towaru, a nie bezpośredniego zachęcenia do nabycia i spożywania piwa.

Reklama a informacja

Reklamą jest każda rozpowszechniana publicznie informacja, za wyjątkiem informacji używanych do celów handlowych pomiędzy przedsiębiorcami zajmującymi się produkcją, obrotem hurtowym i handlem napojami alkoholowymi.

W związku z tym, informacja kierowana do odbiorcy profesjonalnego, nawet ta, która zawiera elementy zachęcające do zakupu napojów alkoholowych, jest dozwolona. Podstawą odróżnienia reklamy od informacji jest kryterium adresatów przekazu – odbiorcą musi być podmiot profesjonalny.

Reklama niepubliczna

Być może zastanawialiście się, dlaczego na końcu utworu Sokoła „Rób to, w co wierzysz” z Bogusławem Lindą, który niedawno odbił się szerokim echem w polskich social mediach, zamieszczono planszę z tekstem: „Materiał zawiera treści alkoholowe. Nie przesyłaj osobom poniżej 18 lat”? Prawdopodobnie ma to związek z pewną furtką, jaką pozostawia definicja reklamy i promocji napojów alkoholowych.

Ustawodawca zaznaczył trzy elementy, które muszą wystąpić, by dany przekaz był traktowany jako reklama napojów alkoholowych. Są nimi: publiczny charakter przekazu, rozpowszechnianie oznaczeń odróżniających napoje alkoholowe oraz cel, którym jest popularyzowanie znaków towarowych tych napojów. Definicja promocji również wskazuje na przesłankę „publiczności”.

Miejsce publiczne to bez wątpienia miejsce ogólnie dostępne, a więc miejsce, do którego wstęp ma każdy bez ograniczeń, miejsce dla bliżej nieokreślonej liczby osób. Dla uznania danego miejsca za publiczne wystarczy więc stwierdzenie, że dostęp do niego ma bliżej nieokreślona liczba osób (każdy). Dostęp ten może jednak być ograniczony czasowo jak i mechanicznie itp., jednakże nie decyduje to o „publiczności” tego miejsca, lecz o jego charakterze i właściwościach.

Należałoby więc uznać, że reklama „niepubliczna” nie jest reklamą napojów alkoholowych i nie podlega ograniczeniom wynikającym z ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi.

Co oznacza jednak reklama „niepubliczna” (według ustawy alkoholowej)? Wyznacznikiem będzie tutaj to, czy reklama nie jest dostępna dla nieograniczonego kręgu osób, ale kierowana jest do kręgu odbiorców z góry określonego (np. fanów danej marki w ramach danego fanpage’a na facebooku), jak również to, czy przekaz kierowany jest do odbiorcy znanego nadawcy z imienia i nazwiska.

Przy czym nie ma znaczenia liczna odbiorców takiego przekazu, ani to, czy został on dostatecznie zindywidualizowany czy spersonalizowany. Dlatego niepublicznym przekazem będzie indywidualnie adresowany mailing, a także ten odbywający się na serwisie internetowym, w którym treści reklamowe dostępne są jedynie dla tych użytkowników, którzy przejdą procedurę rejestracji i załogują się w serwisie. Przy tym wskazuje się, że podmiot prowadzący serwis nie będzie ponosił odpowiedzialności za ich dalsze rozpowszechnianie, nawet jeżeli użytkownicy udostępnią je publicznie w sieci (np. na YouTube).

Reklama bezpośrednia a reklama pośrednia

W którymś momencie Łódka Bols, oraz takie akcje jak akcje informacyjne – jak odróżnić oryginał od towaru podrobionego, prowadzone przez markę Smirnoff czy Chivas Regal, „natchnęły” ustawodawcę do uregulowania kwestii reklamy pośredniej. Tak więc wprost w ustawie zabroniona została reklama, promocja produktów i usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem napoju alkoholowego lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do napoju alkoholowego. Zabroniona została też reklama i promocja przedsiębiorców oraz innych podmiotów, które w swoim wizerunku reklamowym wykorzystują nazwę, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie związane z napojem alkoholowym, jego producentem lub dystrybutorem.

Sponsorowanie

Być może osoby śledzące wieści branżowe, przypominają sobie decyzję KRRiT z grudnia ubiegłego roku, w której Rada uznała, że spot promujący imprezę Dni Australii miał charakter niedozwolonej reklamy i wymierzyła TVN karę w wysokości 60.000 złotych? Dlaczego? Głównie dlatego, że sponsorem Dni Australii była spółka Dobry Wybór – dystrybutor australijskich win marki Jacob’s Creek.

Dobry Wybór próbował wykorzystać przepis z ustawy alkoholowej, dający podstawę do prowadzenia w radiu i telewizji działań polegających na informowaniu o sponsorowaniu imprez sportowych, koncertów i innych imprez masowych przez producenta lub dystrybutora napojów alkoholowych zawierających maksymalnie do 18 proc. alkoholu. Zasady tego informowania są przy tym ściśle określone – informacja musi ograniczać się do podania nazwy producenta lub dystrybutora napoju alkoholowego lub jego znaku towarowego i nie może być prezentowana w telewizji przez osobę fizyczną lub z wykorzystaniem wizerunku postaci ludzkiej.

Jak wskazała jednak Rada w decyzji: „Ponadto należy wskazać, że informowaniu o sponsorowaniu nie mogło służyć też przedstawienie w przedmiotowym przekazie wspomnianych już wyżej sekwencji (przedstawiających kangura na tle zachodzącego słońca, drogowskaz w środku winnicy z nazwą Jacob’s Creek, płynący potok, świeże owoce na talerzu oraz biesiadującą w ogrodzie grupę ludzi). Konstrukcja wymienionych fragmentów jest niewątpliwie charakterystyczna dla reklam. Prezentowane obrazy nawiązują jedynie pośrednio do sponsorowanego wydarzenia. W ocenie Organu [tj. KRRiT – przyp. AM] mają na celu wywołanie u odbiorcy pozytywnego skojarzenia z prezentowanym produktem i zachęcenie go do jego nabycia, co należy uznać za właściwe reklamie.”

Generalnie, zakres dopuszczalnej promocji sponsorów zależy od miejsca i sposobu prowadzenia promocji, a także podziału, czy sponsor jest (w uproszczeniu) producentem/dystrybutorem piwa (napojów zawierających do 8 proc. alkoholu), wina (pomiędzy 8 a 18 proc.) czy alkoholi mocnych (powyżej 18 proc.).

Podatek

Istotną kwestią jest również to, że podmioty świadczące usługę będącą reklamą napojów alkoholowych wnoszą na wyodrębniony rachunek utworzony w tym celu przez ministra właściwego do spraw kultury fizycznej opłatę w wysokości 10 proc. podstawy opodatkowania podatkiem od towarów i usług wynikającej z tej usługi.