W sytuacji, gdy reklama jest sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybia godności człowieka, odwołuje się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci – może dojść do stwierdzenia, że popełniono czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z przepisami, do nieuczciwych działań w zakresie reklamy zalicza się również reklamy wprowadzające w błąd (w taki sposób, który może wpływać na decyzje co do nabycia towaru lub usługi), wypowiedzi, które zachęcają do nabywania towarów lub usług (choć sprawiają wrażenie neutralnej informacji) oraz ingerujące w sferę prywatności (w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji). Czynem nieuczciwej konkurencji może być reklama porównawcza, o ile nie spełnia wymienionych w ustawie wymogów. Katalog nieuczciwych działań w zakresie reklamy pozostaje jednak otwarty
Zobacz również
W sytuacji popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy – możliwe jest poniesienie odpowiedzialności cywilnoprawnej (o czym szerzej poniżej).
Większość osób ewentualną odpowiedzialność kojarzy wyłącznie z reklamującym się przedsiębiorcą, zapominając o tym, że również i agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, które reklamę opracował – mogą ponosić odpowiedzialność. W zakresie roszczeń odszkodowawczych jest ona solidarna tj. każdy z tych podmiotów może odpowiadać za całość długu. W zakresie roszczeń niemajątkowych (np. publikacja przeprosin) ponoszenie odpowiedzialności przez te podmioty będzie od siebie niezależne.
Konsekwencje czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy
W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może formułować różnorodne żądania. Największe obawy branży reklamowej budzą roszczenia majątkowe – zgodnie z ustawą, można żądać naprawienia szkody, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści oraz zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.
#PolecajkiNM cz. 28: Kreatywność w biznesie, różne twarze polskiego gracza, historia firmy Atlas
Nie da się jednak ukryć, że najbardziej dotkliwe jest przeplatanie żądań majątkowych i niemajątkowych, które mogą mieć wpływ na zaistnienie kryzysu wizerunkowego agencji. Przedsiębiorca może żądać zaniechania niedozwolonych działań (np. wstrzymania emisji materiałów), usunięcia skutków niedozwolonych działań czy złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (przybierających np. formę przeprosin, publikowanych na łamach prasy).
Słuchaj podcastu NowyMarketing
Czy klient może przerzucić całą swoją odpowiedzialność na agencję?
Jak wskazano powyżej – odpowiedzialność za popełnienie czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy mogą ponieść dwa podmioty (przedsiębiorca i agencja reklamowa, ewentualnie inny podmiot, który reklamę opracował).
Wiele osób zastanawia się nad tym czy klient może uwolnić się od odpowiedzialności, wskazując, że jedynie agencja powinna taką odpowiedzialność ponosić. Podstawę do takich rozważań stanowi jeden z przepisów Kodeksu cywilnego, który wskazuje, że powierzenie wykonania określonych czynności profesjonaliście powoduje, że odpowiedzialność za szkodę można przypisywać właśnie jemu.
W zakresie reklamy stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, nie można w powyżej opisany sposób zwolnić się z odpowiedzialności, co wynika wprost z orzecznictwa Sądu Najwyższego.
W razie zaproponowania klientowi reklamy, która następnie zostanie uznana za czyn nieuczciwej konkurencji – agencja musi się jednak liczyć z potencjalnymi zarzutami nienależytego wykonania umowy. Innymi słowy, przedsiębiorca nie może wyłączyć swojej odpowiedzialności, ale w razie gdy ją poniesie – może próbować formułować roszczenia względem agencji. Dużo zależy od brzmienia łączącej przedsiębiorcę i agencję umowy.
Fiaskiem zakończy się również próba zwolnienia się z odpowiedzialności przez samą agencję, która będzie próbowała wykazywać, że powierzyła poszczególnych czynności innym osobom. Wskazuje się jasno, że w tej sytuacji agencja będzie odpowiadać na zasadzie ryzyka.
Czy w takim razie możliwe jest jednoczesne poniesienie odpowiedzialności przez klienta i agencję? Jak najbardziej – jak wskazano powyżej, w części jest ona solidarna, w części zupełnie niezależna od siebie.
Podejmowanie prób pociągnięcia agencji reklamowej do odpowiedzialności będzie miało miejsce jednak wyjątkowo (np. w przypadku gdy konkurent okaże się niewypłacalny ewentualnie w przypadku gdy ewentualna odpowiedzialność agencji będzie elementem strategii represyjnej). Jeżeli przedsiębiorca chce zakwestionować sposób reklamowania się konkurenta – naturalnym krokiem jest, by w pierwszej kolejności zarzuty były formułowane pomiędzy przedsiębiorcami.
W jaki sposób się chronić?
Powyżej opisane regulacje są dużym zaskoczeniem dla agencji reklamowych. Mogą one być szczególnie krzywdzące w zakresie takich projektów, w których to klient przedstawia swoją wizję prowadzonych działań, a agencja dokonuje ich opracowania i „przełożenia” na język reklamy.
W takich sytuacjach warto zadbać o to, by w umowach z klientem znalazły się odpowiednie oświadczenia, wyraźnie wyrażające to, że koncepcja przedstawiona przez klienta nie narusza przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Rekomendowane jest również dodanie postanowień, które przewidują odpowiedzialność regresową przedsiębiorcy względem agencji. Agencja nie może zwolnić się z odpowiedzialności – dzięki odpowiednio skonstruowanej umowie, będzie mogła jednak dochodzić od swojego klienta odpowiedniej rekompensaty.
Mimo skonstruowania skomplikowanych, zabezpieczających interesy agencji postanowień, pociągnięcie jej do odpowiedzialności może prowadzić do nadwyrężenia jej pozycji rynkowej. Tym samym, w razie jakichkolwiek wątpliwości związanych z konkretnym materiałem reklamowym, warto by został on skonsultowany ze specjalistami, którzy ocenią czy może on stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy.