fot. depositphotos.com
Firma zgłaszająca swoją ofertę do przetargu ponosi nie tylko ryzyko organizacyjne tego przedsięwzięcia. W ramach przetargu przedstawiane są materiały i koncepcje, które stanowią wytwór pracy intelektualnej wykonanej w celu przygotowania oferty. Są to przede wszystkim: pomysł, strategia kampanii, wszelkie materiały graficzne czy hasła. Tego rodzaju materiały są przekazywane klientom, a firma traci nad nimi kontrolę. To z kolei generuje pole do nadużyć polegających na wykorzystaniu tych materiałów, czy pomysłów – także nadużyć dokonanych pośrednio, np. poprzez opracowanie przekazanych treści.
Zobacz również
Warto przy tym podkreślić, że problem wykorzystania chronionych materiałów nie odnosi się wyłącznie do relacji pomiędzy firmą a potencjalnym klientem. Jeśli firma korzysta w celu przygotowania do przetargu z usług osób trzecich, może się zdarzyć, iż w ramach tej współpracy otrzyma materiały, do których prawa przysługują tym osobom. W związku z tym firma powinna zadbać o to, by treści przekazane przed wykonawcę można było wykorzystać bez ograniczeń.
W powyższym kontekście kluczową kwestią jest ustalenie, które konkretnie elementy oferty przetargowej podlegają ochronie prawnej.
Prawo autorskie
Zgłoszona w przetargu oferta może podlegać ochronie na gruncie ustawy z 4 lutego 1994 r. „o prawie autorskim i prawach pokrewnych” (pr.aut.). Warunkiem jest jednak to, by oferta, czy też jej elementy, mogły zostać sklasyfikowane jako utwór w rozumieniu wspomnianej ustawy. Utworem jest, w myśl art. 1 ust. 1 pr. aut., każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci.
Movember/Wąsopad: jak marki zachęcają do profilaktyki męskich nowotworów [PRZEGLĄD]![Movember/Wąsopad: jak marki zachęcają do profilaktyki męskich nowotworów [PRZEGLĄD]](https://nowymarketing.pl/wp-content/uploads/2024/11/Cover-photo-2024-11-06T140221-142x0-c-default.png)
O ile interpretacja przesłanki działalności twórczej nie powinna nastręczać trudności, o tyle przesłanka indywidualnego charakteru wydaje się niejasna. W literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie poświęcono wiele uwagi jej interpretacji. Ogólnie ujmując, „indywidualny charakter” utworu wiąże się z działalnością człowieka jako twórcy, który – jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Gdańsku:
Słuchaj podcastu NowyMarketing
w procesie tworzenia nadaje utworowi niepowtarzalny charakter, przejawiający się w sposobie ujęcia tematu i w sposobie jego wyrażenia” [zob. Wyrok SA w Gdańsku z 30.09.2020 r., V AGa 74/19, LEX nr 3102186].
Częstokroć mówi się, że utwór zawiera „osobiste piętno twórcy”, co sprawia, iż charakter utworu jest niepowtarzalny (tak na przykład stwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 16.12.2020 r., V AGa 652/18, LEX nr 3112822). W doktrynie odwoływano się także do tzw. „testu statystycznej jednorazowości”. Polega on na dokonaniu oceny prawdopodobieństwa, czy inna osoba mogłaby osiągnąć identyczny lub bardzo zbliżony rezultat. Konsekwencją przyjęcia, że prawdopodobieństwo to nie występuje lub jest niskie, powinno być uznanie dzieła za utwór w rozumieniu ustawy.
Aktualnie panują różne zapatrywania co do tego, czy utwór powinien pozytywnie przejść wspomniany test. Idea testu statystycznej jednorazowości oddaje jednak sedno przesłanki „indywidualności”, mianowicie to, że utwór winien cechować się pewną dozą niepowtarzalności.
Oferta przetargowa jako utwór
Na ofertę przetargową składają się różnego rodzaju materiały, przede wszystkim materiały graficzne, dodatkowo zwięzłe treści pisemne, a także idee przekazywane w czasie prezentacji.
Choć oczywiście każdy potencjalny utwór powinien być oceniony indywidualnie pod kątem przesłanek ochrony prawnoautorskiej, to można założyć, że materiały graficzne z reguły będą stanowić utwór. Podobnie będzie z prezentacją przesyłaną do klienta. Wydaje się bowiem możliwe do wykazania, że konkretny dobór slajdów cechuje „autorski” zamysł, a zatem wykazuje pewną indywidualność.
Nieco inaczej wygląda kwestia haseł reklamowych. Zwykle są to proste wyrażenia, składające się z nieznacznej liczby słów. Jednak wkład twórczy w stworzenie takiej frazy, która odda ideę kampanii, jest niezaprzeczalny. Jednocześnie niektóre hasła zyskują niesłychaną rozpoznawalność, jak np. „Just Do It”, polski klasyk „Cukier krzepi”, lub z nowszych: „Prawie robi wielką różnicę” czy „Chce się Ż”. Niestety, mimo że intuicja podpowiada, iż takie frazy mogą podlegać ochronie, wydaje się, że bardzo rzadko będą one cechować się takim stopniem indywidualności, by można je sklasyfikować jako utwory. Oczywiście, gdy hasło pojawi się w kampanii skierowanej do klientów, ochrona na podstawie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może przysługiwać właścicielowi marki.
Natomiast bezsprzecznie sam pomysł, wokół którego skupi się zgłaszana do przetargu oferta, nie jest objęty ochroną prawnoautorską. Wyłączenie idei spod ochrony prawa autorskiego zostało bowiem wprost wskazane w art. 1 ust. 1(2) ustawy o prawie autorskim. Oznacza to niestety, że jeśli klient wykorzysta przekazany podczas przetargu pomysł, wyciągnięcie jakichkolwiek konsekwencji może być niemożliwe.
Możliwe rozwiązania
Jak się zabezpieczyć przed nieuprawnionym wykorzystaniem hasła czy pomysłów?
Idealną sytuacją byłoby oczywiście podpisywanie umów już na wstępnym etapie ofertowym – przykładowo umów o zachowaniu poufności, znanych jako „NDA”. W praktyce może to jednak rodzić trudności organizacyjne i wątpliwe, by było praktykowane.
Wydaje się jednak, że można by argumentować, iż ochrona pomysłu czy haseł zgłoszonych w przetargu przysługuje na gruncie przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. „o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (uznk). W takim przypadku elementy oferty należałoby uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, którą – zgodnie z definicją art. 11 tej ustawy – są:
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Biorąc pod uwagę fakt, że składana w przetargu oferta nie jest publicznie dostępna, lecz skierowana i wysyłana do konkretnego klienta – a więc informacje w niej zawarte nie są powszechnie znane, a dodatkowo oferta zawiera informacje posiadające wartość gospodarczą dla firmy – wydaje się, że można argumentować, iż zawarte w ofercie treści mieszczą się w zakresie powyższej definicji.
Niemniej trzeba zwrócić uwagę na wskazaną w art. 11 uznk konieczność podjęcia działań w celu trzymania ich w poufności. Wobec tego byłoby wskazane, by w ofercie zawrzeć klauzulę, iż treści przekazane w ramach oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu at. 11 uznk.
Prawa podmiotów współpracujących
Na zakończenie należy wspomnieć także o sygnalizowanej wyżej kwestii praw współwykonawców. Chodzi tu o zewnętrzne podmioty, najczęściej freelancerów, którzy współpracują przy stworzeniu elementów oferty przetargowej. Częstokroć takie osoby tworzą utwory, które następnie są rozpowszechniane przez firmę – przy czym do rozpowszechnienia dochodzi już tylko przez wysłanie oferty.
Tym samym firmy z branży reklamowej powinny zwrócić szczególną uwagę na to, czy przysługuje im pełnia praw do utworów, które znajdą się w ofercie. Z tych przyczyn zawieranie umów obejmujących aspekty prawnoautorskie z podmiotami zewnętrznymi jest kluczowe dla ochrony przed późniejszymi roszczeniami wobec firmy.
Autorka: Alicja Rytel, adwokat, Patpol Legal Piróg i Wspólnicy