Prawo na przełomie 2021/2022

Pozostałe podsumowania roku 2021 przeczytasz tu >

Prawo na przełomie 2021/2022 podsumowują: Małgorzata Sajkowska, GoldenSubmarine; Marcin Staniszewski, Kancelaria Prawna RPMS Staniszewski & Wspólnicy; Bartosz Gajek, Gajek Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni; Bartłomiej Serafinowicz, LAWMORE; Bartosz Pilc, CORE Law.

Małgorzata Sajkowska
prawnik, GoldenSubmarine 

Sektor e-commerce rośnie w siłę
W podsumowaniu roku 2020 trudno było pominąć aspekt epidemii koronawirusa. W roku 2021 zaczęliśmy się już przyzwyczajać do pandemicznej rzeczywistości. Widać to głównie na rynku e-commerce. Z najnowszego raportu Gemius Polska „E-commerce w Polsce 2021” wynika, że już 77% internautów kupuje online, a to wzrost o 4% w stosunku do ubiegłego roku. Na wzrost popularności zakupów online bezsprzecznie wpłynęła pandemia koronawirusa – zmiana zachowań konsumenckich jest coraz bardziej widoczna a rynek e-commerce w Polsce rośnie w siłę.

„Samo oznaczenie AI może niewiele mówić odbiorcy”. Dr Mateusz Łabuz o AI Act i reklamie

Nie pozostaje to obojętne dla działań marketingowych, które w chwili obecnej coraz bardziej doceniają potencjał Internetu oraz starają się wykorzystywać każdy możliwy kanał celem promocji produktów, a w konsekwencji wzrostu sprzedaży.

Przedsiębiorca jak konsument
Początek 2021 roku przyniósł zmiany w zakresie objęcia przedsiębiorców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą ochroną przewidzianą jak dla konsumentów w zakresie stosowania klauzul abuzywnych, rękojmi za wady oraz prawa odstąpienia od umowy zawartej na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa. Warunkiem zastosowania powyższych przepisów był zakup nie mający charakteru zawodowego. Zmiany w prawie wymusiły na sklepach internetowych zmianę regulaminów, przygotowanie nowych wzorów umów, a także zmianę systemów sprzedaży. Spowodowało to również szereg problemów interpretacyjnych głównie w zakresie tego jak należy oceniać, co ma charakter zawodowy dla danego przedsiębiorcy, a co nie ma.

Rośnie popularność odroczonych płatności
W roku 2021 coraz większą popularność zyskały tzw. odroczone płatności (z ang. buy now, pay later, w skrócie BNPL). Jest to forma finansowania, która pozwala przesunąć termin płatności średnio o miesiąc bez dodatkowych opłat. Firmy oferujące odroczone płatności zarabiają na rozłożeniu płatności na raty w przypadku, gdy zakup nie zostanie opłacony w całości we wskazanym terminie oraz na prowizjach za przeprocesowanie transakcji. Usługa ta oferowana jest głównie przez Fintechy, czyli firmy działające w segmencie nowych płatności. Warto przy tym wspomnieć, że Polska jest w sektorze Fintechu lokalnym liderem: przykładem jest usługa BLIK, która zrewolucjonizowała szybkie płatności umożliwiając m.in. dokonywanie przelewów na numer telefonu, a także wypłacanie gotówki z bankomatu, jak również dokonywania płatności w sklepach stacjonarnych bez użycia karty.

Odroczone płatności są kolejnym rozwiązaniem, które nie tylko zaczyna zyskiwać na popularności wśród konsumentów, ale również wśród sprzedawców, którym pomimo partycypowania w kosztach finansowania wzrasta sprzedaż. W chwili obecnej w Polsce nie mamy odrębnych regulacji prawnych dla tego typu płatności, dlatego funkcjonują one w reżimie kredytu konsumenckiego z określonymi wymogami w zakresie obowiązków informacyjnych, wysokości odsetek maksymalnych i kosztów pozaodsetkowych. W chwili obecnej raczej nie należy oczekiwać  pojawienia się odrębnych uregulowań prawnych w zakresie odroczonych płatności, ponieważ obecnie istniejące regulacje, jak i wypracowana praktyka w zakresie ich stosowania zapewniają wystarczającą ochronę dla konsumentów przed nadmiernym zadłużaniem.

UOKiK sprawdza działania influencerów
W zakresie działań marketingowych i ich zgodności z prawem w 2021 r., nie sposób pominąć wątku zapowiedzi kontroli influencerów przez UOKiK. Informacje o zapowiedzi kontroli obiegły Internet wraz z końcem września. UOKiK wskazał, że w ramach postępowania wyjaśniającego sprawdzi relacje, jakie wiążą influencerów z agencjami reklamowymi i reklamodawcami oraz dokona weryfikacji transparentności ich przekazu reklamowego kierowanego do innych użytkowników sieci. Przedmiotem kontroli miało być sprawdzenie, czy treści reklamowe publikowane przez influencerów są oznaczane jako reklama.

Warto przy tym zaznaczyć, że obecnie nie mamy w Polsce żadnej regulacji odnoszącej się do działalności influencerów bądź zasad współpracy pomiędzy influencerami a przedsiębiorcami, dlatego możemy opierać się głównie na obecnych uregulowaniach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w zakresie kryptoreklamy. Kryptoreklama to inaczej wykorzystywanie treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta. Odbiorca jest zatem przekonany, że ma do czynienia z bezstronną informacją o produkcie/usłudze a nie komunikatem, który ma za zadanie zachęcenie go do zakupu, czy skorzystania z konkretnej usługi.

W świetle powyżej wskazanych ustaw stosowanie tego typu reklamy jest niedozwolone, przekaz reklamowy powinien być zatem wyraźnie oznaczony jeżeli mógłby potencjalnie budzić wątpliwość co do jego bezstronności. W związku z powyższym, oznaczenie postów powstałych w ramach współpracy z influencerem musi jednoznacznie wskazywać na ich charakter reklamowy, aby nie narazić się na zarzut stosowania kryptoreklamy. Ponadto oznaczenie powinno być widoczne, a zatem nie powinno być napisane małą czcionką, ukryte w tekście lub w hasztagach.

Fakt, że zarówno Facebook, jak i Instagram mają swoje własne funkcjonalności umożliwiające oznaczanie treści sponsorowanych nie przesądza jeszcze o tym, że zostaną one uznane przez UOKiK za wystarczające. Ponadto oznaczanie treści reklamowych powinno być w języku polskim. Jakkolwiek możemy przyjąć powszechną znajomość języka angielskiego w Polsce to jednak na styku praw konsumenta wszelkie treści mające wpływ na podejmowane przez niego decyzje powinny być wyraźnie i czytelne, dlatego w pierwszej kolejności wskazanie na reklamowy charakter danego przekazu powinno być w języku polskim, a ewentualnie dodatkowo w języku angielskim.  

Reasumując, w chwili obecnej nie mamy uregulowań dotyczących działalności influencera, tym samym nie mamy ścisłych wytycznych, jak oznaczenie płatnej współpracy powinno wyglądać. W każdym kraju podejście do tych kwestii jest odmienne i inaczej uregulowane, jednak w żadnym z nich nie ma wątpliwości, co do tego, że oznaczenie płatnej współpracy powinno być wyraźne i zrozumiałe. Pozostaje nam zatem jeszcze poczekać na publikację wytycznych UOKiK w tej sprawie, które powinny rozwiać wskazane powyżej wątpliwości.  

Nie tylko kryptoreklama, ale i scam
Z końcem listopada UOKiK poinformował również o wszczęciu postępowania wyjaśniającego względem influencerów mającego na celu sprawdzenie promowania przez influencerów tzw. scamu. Scam (z ang. oszustwo) to działanie wprowadzające w błąd np. poprzez informowanie o nieistniejących cechach produktu lub wyolbrzymienie jego właściwości, ukrywanie jego istotnych cech lub informowanie o nieistniejących promocjach. Cześć influencerów, działając zupełnie bezrefleksyjnie, zgadza się na nawiązywanie wątpliwych współprac patrząc jedynie  przez pryzmat finansowy. Zachwalają oni przed swoimi followersami dany produkt, zatajając jego wady i wyolbrzymiając jego właściwości, w konsekwencji obserwatorzy nieświadomie zakupują produkt, który jak się okazuje albo nie posiada określonych właściwości albo jest po prostu gorszej jakości niż wynikałoby to z rekomendacji danego influencera.

Niektóre z tego typu działań kończą się na wyłudzeniu pieniędzy, ponieważ zamówiony produkt nigdy nie trafi w ręce zamawiającego. Wynika to z faktu, że część sklepów internetowych, w których można zamówić dany produkt powstaje tylko na potrzeby danej kampanii, po czym znika z sieci nie realizując zamówień lub po ich realizacji po prostu kończy działalność. W tym wypadku oszukani klienci nie mają jak wyegzekwować swoich praw związanych z 14dniowym terminem odstąpienia od umowy, czy odpowiedzialnością sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady, która trwa przez 2 lata od dnia wydania produktu. Aby przeciwdziałać tego typu praktykom UOKiK uruchomił możliwość dokonywania anonimowych zgłoszeń celem przeciwdziałania reklamowaniu tzw. scamu.

Wprowadzono wytyczne w sprawie targetowania użytkowników social mediów
W pierwszej połowie kwietnia 2021 r. Europejska Rada Ochrony Danych Osobowych przyjęła ostateczną wersję wytycznych 8/2020 w sprawie targetowania użytkowników mediów społecznościowych. Usługa targetowania umożliwia tzw. podmiotom targetującym przekazanie użytkownikom social mediów określonych treści. Nietrudno zauważyć, że jest to doskonałe narzędzie marketingowe. Targetowanie użytkowników odbywa się poprzez analizę takich danych użytkowników jak ich zainteresowania, zachowania, dane socjograficzne i inne np. na podstawie zaobserwowanych aktywności użytkownika.Za pomocą określonych parametrów tzw. podmioty targetujące mogą trafić ze swoim przekazem do tej grupy użytkowników, którzy mogą być nim najbardziej zainteresowani. Sami dostawcy social mediów mogą wykorzystać przekazane przez użytkowników dane w celu ich pogrupowania według określonych kryteriów, informacje te pomagają tzw. podmiotom targetującym w dotarciu danego przekazu do konkretnej grupy użytkowników.

Tym samym zarówno dostawca social mediów, jak również tzw. podmiot targetujący uczestniczą w przetwarzaniu danych osobowych użytkowników. W tym celu niezbędne było przygotowanie przez Europejską Radę Ochrony Danych Osobowych powyżej wskazanych wytycznych, które systematyzują kwestie dotyczące targetowania użytkowników social mediów m.in. ze względu na możliwość zagrożenia ich podstawowych praw i wolności. Tym samym należało m.in. wskazać w jaki sposób użytkownicy social mediów mogą zgłosić uprzedni sprzeciw na posługiwanie się ich danymi osobowymi w zakresie korzystania przez nich z social mediów.

Rok 2022 i rewolucja w ochronie praw konsumenta
Dyrektywa Omnibus została przyjęta w 2018 roku w celu podwyższenia ochrony prawnej konsumentów tj. lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta. Ma ona zastosowanie zarówno do przedsiębiorców prowadzących sprzedaż stacjonarną, jak i tych sprzedających w Internecie.

Chociaż nowe przepisy państwa członkowskie powinny stosować dopiero od 28 maja 2022 roku, to  sporo z proponowanych zmian już budzi żywe zainteresowanie. Główna z nich dotyczy oznaczania obniżek cenowych. Według wprowadzanych zmian od maja 2022 cenę towaru należy oznaczyć w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości i umożliwiający porównanie cen. Co ważne, w przypadku, gdy cena została obniżona, obok informacji o obecnej cenie powinna się znaleźć również informacja o najniższej cenie tego towaru, jaka obowiązywała w terminie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki, a w przypadku, gdy towar jest w sprzedaży krócej niż 30 dni należy wskazać najniższą cenę jaka obowiązywała od dnia wprowadzenia produktu do sprzedaży.

W przypadku natomiast towarów ulegających szybkiemu zepsuciu lub mających krótki termin przydatności obok obniżonej ceny będzie trzeba umieścić cenę sprzed pierwszego zastosowania obniżki. Ma to przeciwdziałać praktykom wprowadzającym konsumentów w błąd poprzez sztuczne podwyższanie ceny tuż przed ich obniżką; przykłady takich działań obserwujemy przy okazji takich wydarzeń jak Black Friday. Ponadto wprowadzane zmiany mogą utrudnić życie reklamodawcom; w materiałach reklamowych będzie trzeba wskazać ceny produktu objętego obniżką zgodnie z powyższymi wytycznymi. Sankcje dla przedsiębiorców za niezastosowanie się do powyższych wytycznych będą nakładane przez Inspekcję Handlową w maksymalnej wysokości 20.000 złotych, a w przypadku naruszeń pojawiających się trzykrotnie w przeciągu 12 miesięcy, nawet do 40.000 złotych. Wskazane kary nie wyłączają kontroli UOKiK, który będzie mógł interweniować w przypadku naruszenia zbiorowych interesów konsumentów niejako równolegle i obciążyć przedsiębiorcę dodatkową karą na gruncie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. 

Ze zmianami w przepisach zmierzą się również platformy handlu elektronicznego umożliwiające dokonywanie zakupów produktów od różnych sprzedawców, nie będą to jednak tylko te platformy, których główny zakres działalności właśnie na tym polega, ale również te które prowadzą je dodatkowo. Dostawca tej usługi będzie musiał poinformować konsumenta, najpóźniej w chwili wyrażenia przez niego woli o zawarciu umowy na odległość, o podziale obowiązków pomiędzy sprzedawcą a dostawcą platformy, statusie sprzedawcy, a w przypadku, gdy sprzedawca nie jest przedsiębiorcą o niestosowaniu przepisów dotyczących konsumentów oraz o parametrach decydujących o plasowaniu przedstawionych ofert. Informacja o plasowaniu, a inaczej pozycjonowaniu konkretnych ofert będzie opierała się o ogólne parametry takie jak wskaźniki oceny jakości towaru lub usług, ranking sprzedawcy, jakość obsługi klienta, czy też cechy wizualne oferty. Przedsiębiorcy nie będą mieli jednak obowiązku ujawniania stosowanych przez nich algorytmów ani szczegółowych mechanizmów ich funkcjonowania.

Kolejna zmiana dotyczy zamieszczenia opinii przez klientów o zakupionym towarze, przedsiębiorca, który taką funkcjonalność u siebie udostępnia będzie musiał wskazać, czy i w jaki sposób dokonuje weryfikacji tego, czy opinie zostały zamieszczone przez osoby, które faktycznie nabyły dany produkt lub go używały. Ma to zapobiec wprowadzaniu konsumentów w błąd, którzy bardzo często przed zakupem danego towaru sugerują się opiniami innych klientów.

To tylko część z mających wejść w życie zmian, z pewnością rok 2022 przyniesienie ich znacznie więcej, dlatego warto być na bieżąco i śledzić nowe regulacje, które będą mieć wpływ m.in. na działalność reklamową.

Marcin Staniszewski
Kancelaria Prawna RPMS Staniszewski & Wspólnicy

Najważniejsze zmiany z 2021 roku w prawie regulującym działania marketingowe i reklamę

Rok 2021, choć nie tak przełomowy jak 2020, również obfitował w wiele zmian jeśli mowa o rozwoju marketingu i regulującego go prawodawstwa. Zastanówmy się zatem, co takiego zmieniło się w branży marketingowej w 2021 roku oraz czego możemy spodziewać się po roku 2022.

Nie sposób nie wspomnieć, że od początku 2021 roku przedsiębiorcy w pewnych sytuacjach otrzymali prawa dotychczas przysługujące konsumentom. Sprawiło to, że marketing musiał dopasować swoją politykę do faktu, że jego klientami przestali być wyłącznie konsumenci, a mogli nimi być teraz także przedsiębiorcy na tych samych warunkach. Branża e-commerce kwestię tę dość szybko rozwiązała, co widzimy z naszej praktyki, przez aktualizację regulaminów oraz dostosowanie formularzy transakcji.

Dzięki nowelizacji Ustawy Prawo Komunikacji Elektronicznej udało się rozwiać wątpliwości, co do treści i liczby zgód zbieranych przez przedsiębiorców w celach marketingowych. Wprost wprowadzono choćby obowiązek wdrożenia polityki bezpieczeństwa w odniesieniu do przetwarzania danych osobowych oraz nałożono wyraźny obowiązek prowadzenia rejestru naruszeń danych osobowych z określeniem, co w owym rejestrze ma się znajdować. Wszystkie powyższe zmienne były zdecydowanie bardziej konkretnie niż miało to miejsce w obowiązujących dotychczasowych przepisach wynikających z RODO.

Inną zmianą było wdrożenie wyspecjalizowanych sądów, zajmujących się wyłącznie ochroną własności intelektualnej, które dodatkowo zajęły się od połowy roku również m.in. sprawami dotyczącymi zwalczania nieuczciwej konkurencji. Do tej kategorii z całą pewnością należą zarzuty o posługiwanie się nieuczciwą lub wprowadzającą w błąd reklamą.

Wreszcie Parlament Europejski uznał, że regulacje wymagają zasady działalności tzw. dostawców usług pośrednictwa internetowego. W rezultacie nowymi regulacjami zostały objęte internetowe platformy e-commerce, wszelkiego rodzaju sklepy z aplikacjami, wyszukiwarki oraz media społecznościowe – na podstawie obowiązującego już Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1150. Przyczyniło się to do uproszczenia regulaminów przez skonkretyzowanie ich treści oraz uszczegółowienie zawartości polityk prywatności wynikające z konieczności faktycznego nazywania i wskazywania wszystkich podmiotów powiązanych z transakcją, co jest zdecydowanie pozytywną zmianą dla użytkowników. Dodatkowo od teraz Google i inni dostawcy będą musieli podać minimum informacji o głównych czynnikach, mających wpływ na pozycjonowanie się biznesowych stron internetowych, a nie trzeba chyba nikomu tłumaczyć tego, jak wysoki wynik w wyszukiwarce wpływa na wybory konsumenckie.

Najważniejsze wydarzenia z 2021 roku związane z prawem regulującym działania marketingowe i reklamę

Bardziej niż w pojedyncze wydarzenia, 2021 rok obfitował w stabilizację i rozwój zapoczątkowanych jeszcze w 2020 roku trendów. Przede wszystkim zauważalny był boom na wszelkie komunikatory społecznościowe, jak Microsoft Teams, Whatsapp czy Discord, choćby ze względu na możliwość wyświetlania w nich reklam. Jednocześnie, w kontekście stron www podniesiona została kwestia tego, jak powinno działać RODO w przypadku towarzyszącego im marketingu, i niestety wielu przedsiębiorców znów poległo, nie do końca zdając sobie sprawę ze swoich obowiązków. Wzrosła też rola stron internetowych jako spersonalizowanego sposobu komunikacji z klientem.

Innym trendem, który zanotował znaczny wzrost był niewątpliwie influencer marketing. Choć ta forma była już popularna przed 2021 rokiem, to mijający rok przyniósł nam duży skok jakościowy pod kątem świadomości tego, jak z nich korzystać, a także w kontekście zawierania umów o współpracę z influencerami. Umowy te stały się dokładniejsze, szczególnie uwzględniając obowiązki obu stron, a także zaczęły pojawiać się mechanizmy sprawdzające to, jak dany influencer wywiązuje się z umowy. Przyczyniła się do tego zapewne fala kontroli, którą przeprowadził UOKiK w stosunku do influencerów.

Wreszcie rozwojowi uległy platformy sprzedażowe, będące częściami większych mediów społecznościowych, takie jak choćby Facebook Marketplace. Wraz z rozwojem social commerce, coraz więcej marek i sklepów będzie umożliwiało klientom dokonanie zakupu bez opuszczania aplikacji społecznościowej. Potencjał tego rozwiązania jest ogromny, ze względu na oszczędność czasu oraz wygodę dla użytkownika. Jednak, najprawdopodobniej ze względu na łatwość korzystania z tych rozwiązań, przedsiębiorcy zapominają, że nawet w social media wciąż obowiązują ich przepisy o sprzedaży na odległość, a więc np. konieczność posiadania regulaminu czy polityki prywatności.

Marketing i reklama a prawo w 2022 roku

Jedną z ciekawszych zmian wprowadzonych jeszcze w 2021 roku jest niewątpliwie przyjęcie przez Unię Europejską tzw. „Dyrektywy Omnibus”. Rozporządzenie to wprowadza sporo zmian w temacie ochrony praw konsumentów. Nowe przepisy, które powinny zacząć obowiązywać od 28 maja 2022 r., wpłyną choćby na oznaczanie obniżek cenowych (promocji), zarówno w sklepach stacjonarnych, jak i internetowych.

Przepisy zakładają, przede wszystkim, że:

• jeśli cena została obniżona, to przedsiębiorca obowiązany jest pokazać obok informacji o obecnej cenie również informację o najniższej cenie tego towaru, jaka obowiązywała w ciągu 30 dni przed wprowadzeniem obniżki,
• jeśli dany towar jest w sprzedaży krócej niż 30 dni (np. 14 dni), to należy pokazać najniższą cenę, która obowiązywała w okresie od dnia wprowadzenia do sprzedaży, do dnia obniżki,
• w odniesieniu do towarów ulegających szybkiemu zepsuciu lub mających krótki termin przydatności, przedsiębiorca będzie zobowiązany uwidocznić obok informacji o obniżonej cenie, informację o cenie sprzed pierwszego zastosowania obniżki.

Celem regulacji jest przeciwdziałanie praktykom wprowadzającym konsumentów w błąd, a polegającym na sztucznym podwyższaniu cen tuż przed planowaną obniżką – czyli praktyką znaną rynkowi szczególnie przy okazji takich wydarzeń, jak Black Friday. Jest to o tyle ważne, że nie chodzi tu bynajmniej o ostatnią cenę przed zmianą – sprzedawca będzie musiał pokazać cenę najniższą z ostatnich 30 dni, a więc np. cenę sprzed dwóch lub więcej zmian, tak długo, jak odbyły się one w tym okresie. Dyrektywa przewiduje też karanie za niezastosowanie się do regulacji. W Polsce Inspekcja Handlowa może nałożyć karę w wysokości 20.000 zł lub 40 000 zł w przypadku naruszeń powtarzających się trzykrotnie w ciągu 12 miesięcy. Dodatkowo taki przedsiębiorca będzie mógł się też liczyć z karą od UOKiK w wysokości 10% obrotu, jeśli praktyka stosowana przez danego przedsiębiorcę zostanie uznana za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów.

Inną zmianą, która pojawi się w 2022 roku, będą nowe warunki pozycjonowania. W tej samej dyrektywie znalazł się obowiązek nałożony na administratora strony typu marketplace, by najpóźniej w chwili wyrażenia przez konsumenta woli zawarcia umowy na odległość dostawca poinformował go o:

• parametrach decydujących o pozycjonowaniu ofert;
• statusie sprzedawcy, tj. czy sprzedawca jest przedsiębiorcą;
• niestosowaniu przepisów dotyczących konsumentów, w sytuacji gdy sprzedawca nie jest przedsiębiorcą;
• podziale obowiązków pomiędzy sprzedawcą a dostawcą platformy.

Jest to niewątpliwie duży skok jakościowy względem tego co było pewnym standardem na rynku dotychczas. W końcu klienci (a także, paradoksalnie nieco, sprzedawcy) będą wiedzieć, co i w jaki sposób wpływa na ich widoczność w wyszukiwarce produktów na portalu sprzedażowym. Co więcej, użytkownik od teraz będzie musiał być poinformowany, że oferta uzyskała wyższą pozycję w zamian za dokonanie płatności przez sprzedawcę za taki “bonus”. Takie oferty mogą zostać oznaczone jako np. „sponsorowane” – ważne, aby komunikat był zrozumiały dla użytkowników.  

Jak mogliśmy zaobserwować powyżej, rok 2021, choć mniej rewolucyjny od 2020, to wciąż potrafił zaskoczyć, szczególnie pod kątem regulacji prawnych w szeroko rozumianym sektorze e-commerce. Pozostaje zatem oczekiwać na nowości, które przyniesie 2022 rok, przyjmując, że zmierzają one w rozsądnym kierunku systematycznego zwiększania bezpieczeństwa konsumenta i większej transparentności działań marketingowych oraz reklamowych.

Bartosz Gajek
Gajek Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni 

Najważniejsze wydarzenia z 2021 roku związane z prawem regulującym działania marketingowe i reklamę

Na szczeblu Unii Europejskiej w końcowych fazach konsultacji są projekty dwóch dużych aktów prawnych, które z całą pewnością będą miały wpływ na funkcjonalnie cyfrowych gigantów. Mowa tutaj oczywiście o długo wyczekiwanych Digital Services i Digital Markets Act.

Pierwszy z tych rozporządzeń, akt o usługach cyfrowych, stawia czoło takim wyzwaniom jak moderowanie treści na dużych platformach oraz określanie zasad korzystania z reklamy cyfrowej. Odpłatne promowanie treści ma być bardziej przejrzyste, a odbiorcy rzetelnie poinformowani o tożsamości reklamodawcy.  

Z kolei akt o rynkach cyfrowych oparty jest o założenie, że procesy rynkowe często nie są w stanie zapewnić uczciwych wyników ekonomicznych w odniesieniu do podstawowych usług platformowych. Autorzy projektu stawiają sobie za cel ochronę użytkowników biznesowych i użytkowników przez nieuczciwymi praktykami dostawców usług, którzy mogą być uznania za tzw. strażników dostępu (gatekeepers). 

Prace nad obydwoma rozporządzeniami mają być finalizowane w nadchodzącym 2022 roku.  

Równie ambitne cele przyświecają projektowi rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającemu zharmonizowane przepisy dotyczące sztucznej inteligencji. Akt w sprawie AI ma „przekształcić Europę w globalne centrum wiarygodnej sztucznej inteligencji”. Rozporządzenie wprowadza ścisłe zasady dla technologii wykorzystującej AI, która „wykazuje znaczny potencjał manipulowania ludźmi” i która dodatkowo może spowodować u ludzi „szkodę psychiczną lub fizyczną”. 

Podobnie jak przy RODO kluczą sprawą będzie przejrzystość w korzystaniu ze sztucznej inteligencji oraz rzetelne informowanie odbiorców o wykorzystywaniu w komunikacji marketingowej tak potężnych narzędzi jak wspomagane przez AI rozpoznawanie emocji czy technologii „deepfake”. Dla „niepokornych” producentów, jak zawsze, przewidziano kary pieniężne idące w miliony euro.

Pewną nowością jest systemowa zachęta do tworzenia kodeksów postępowania sprzyjających dobrowolnemu stosowaniu rozwiązań technicznych dotyczących AI. Te sprawdziły się przy RODO, a zatem jest szansa, że przy bezpiecznych typach AI (np.: chatboty) nie będą potrzebne drobiazgowe regulacje, a lukę prawną wypełnią kodeksy branżowe.

Dowodem na to, że wykorzystywanie AI będzie stawiać co raz to nowe wyzwania dla ustawodawców niech będzie sprawa, która w 2021 roku trafiła na wokandę Sądu Okręgowego we Wschodniej Wirginii w USA. Sąd uznał, że w obecnym stanie prawnym AI nie może uzyskać praw do patentu, ponieważ wynalazcą w rozumieniu prawa może być tylko osoba fizyczna. 

Na naszym rodzimym „podwórku ustawodawczym” 2021 rok minął pod znakiem szumnie zapowiadanego podatku od reklamy. Projekt od samego początku wywoływał skrajnie negatywne emocje chociaż rząd tłumaczył konieczność wprowadzenia nowego prawa walką z pandemią SARS CoV-2. Pospiesznie przygotowywane prawo miało określać zasady pobierania i podziału składek z tytułu reklamy, a także działalności Funduszu Wsparcia Kultury i Dziedzictwa Narodowego w Obszarze Mediów.

Za podstawę naliczania składki reklamy konwencjonalnej miała stanowić suma przychodów uzyskanych w roku kalendarzowym. Za owe źródła miała być uznana praktycznie każda forma reklamy: od tej telewizyjnej, poprzez radiową, a skończywszy na reklamie towarów kwalifikowanych w prasie.

Autorzy projektu specjalną uwagę poświęcili reklamie internetowej drobiazgowo określając kryteria na ich będzie ona uznawana za świadczoną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Rząd docelowo chciał uzyskiwać 800 mln zł rocznie z nowego podatku, ale dalszy los regulacji jest niepewny z uwagi na jej powszechną krytykę oraz obciążenie projektu licznymi „dziurami legislacyjnymi”.

Końcówka roku 2021 r. to także niespodziewane przystąpienie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do walki z krytoreklamą w influencer marketingu. Trudno nie odnieść wrażenia, że UOKiK dopiero teraz się „obudził”, że istnieje coś takiego jak „gwałtownie rosnący rynek usług reklamowych oferowanych przez influencerów”.

Tymczasem dotychczasowa, dość pasywna postawa tego organu mogła wywołać wrażenie, przepisy sędziwej już ustawy z 6 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nie dotyczą nowoczesnego marketingu prowadzonego w mediach społecznościowych.

Prezes UOKiK rozesłał wezwania z drobiazgowymi pytaniami i już zapowiada kary pieniężne dla influencerów, którzy nie będą chcieli współpracować z organem w trakcie postępowań wyjaśniających. Tłumaczyć się będą też musiały agencje, gdyż jak zapowiada urząd „Podczas postępowania wyjaśniającego zbadamy relacje gwiazd Internetu z agencjami reklamowymi i reklamodawcami”.

Niezależnie od wyniku tych kontroli z całą pewnością ta nagła aktywność organu będzie miała przełożenie na sposób prowadzenia influencer marketingu w 2022 r., a marki i agencje będą musiały zrewidować swoje dotychczasowe plany i strategie. 

Bartłomiej Serafinowicz
adwokat, LAWMORE

Prawo regulujące marketing i reklamę – co się zmieniło w 2021 roku, jakich zmian możemy się spodziewać w 2022 roku

Rok 2021 nie obfitował w wiele zmian przepisów dotyczących marketingu i reklamy. Za najistotniejszą zmianę uznać należy nowelizację ustawy o radiofonii i telewizji, która weszła w życie w listopadzie 2021 roku.

Nowelizacja wprowadziła szereg zmian dotyczących sposobu emisji reklam. Do tej pory długość bloku reklamowego mogła wynosić maksymalnie 20% w ciągu każdej godziny antenowej, co sprowadzało się do tego, że zwykle trwał on 12 minut. Po zmianie przepisów wprowadzano „widełki” określające ile może trwać blok reklamowy w poszczególnych porach dnia. 

Zgodnie z art. 16 ustawy o radiofonii i telewizji w godzinach pomiędzy 6 a 18 łączny czas emisji reklam i telesprzedaży może wynieść 144 minuty, zaś w godzinach pomiędzy 18 a 24 72 minuty. Co za tym idzie brak jest limitu pomiędzy godziną 24 a 6.

Aktualizacja przepisu doprowadziła do sytuacji, w której czas trwania bloku reklamowego nie odnosi się już do konkretnej godziny. W związku z tym nadawcy mają większą swobodę i mogą przedłużać czas trwania bloków reklamowych przy emisji najbardziej popularnych audycji.

Doszło również do zmiany przepisów dotyczących reklam w trakcie transmitowania wydarzeń sportowych – od listopada możliwe jest przerwanie takiej transmisji w celu nadania pojedynczej reklamy. Możliwym jest również przerwanie audycji dla dzieci, o ile program trwa dłużej niż godzinę.

Influencerzy na celowniku
Ciekawe wydarzenia miały miejsce w branży influencerów – co prawda nie doszło do zmiany przepisów, jednakże działania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpętały prawdziwą burzę w branży. UOKiK podjął bowiem działania mające na celu walkę z reklamą ukrytą i scamem, kierując do szeregu Influencerów i podmiotów z nimi współpracujących wezwania do przedstawienia szeregu dokumentów. Spodziewać się przy tym należy, że w niedługim czasie rozpoczną się postępowania dotyczące nieuczciwych praktyk rynkowych lub naruszania zbiorowych interesów konsumentów.

W związku z tym należy się spodziewać, że w 2022 roku może dojść do nowelizacji przepisów dotyczących reklamy w Internecie, w szczególności w kanałach social media, które będą określać zasady publikacji materiałów o charakterze marketingowym lub sponsorowanym. Wspomnieć też warto, że powstały już oddolne inicjatywy mające na celu określenie przejrzystych zasad działania influencerów – w grudniu powstał pierwszy kodeks dobrych praktyk dla influencerów.

Targetowanie użytkowników mediów społecznościowych
Wiadomym jest, że social media żyją z targetowania swoich użytkowników. W związku z tym, w celu określenia ram i sposobów tego powszechnego zjawiska, Europejska Rada Ochrony Danych dnia 13 kwietnia 2021 roku przyjęła wytyczne 8/2020 dotyczące targetowania użytkowników mediów społecznościowych. 

Dokument określa szereg wymogów dotyczących targetowania – za najistotniejsze uznać należy to, że EROD wskazała, że dostawca social media nie może powoływać się na art. 6 ust. 1 lit. b RODO przy podejmowaniu tego typu działań, a co za tym idzie sama akceptacja regulaminu nie jest podstawą do tego typu działań.

Co prawda EROD wskazała, że co do zasady możliwym jest korzystanie przez dostawców social media z art. 6 ust. 1 lit f RODO – tj. uzasadnionego interesu administratora. W takim jednak przypadku koniecznym jest umożliwienie użytkownikowi skorzystania ze sprzeciwu jeszcze przed rozpoczęciem targetowania. Ponadto jasno wskazano, że niedopuszczalnym jest korzystanie z tej przesłanki w przypadku bardzo popularnego narzędzia jakim jest umieszczanie jednego piksela w celu targetowania. 

Rok 2022 – co ulegnie zmianie?

W maju 2022 roku wejdzie w życie tzw. dyrektywa Omnibus, która ma na celu ochronę praw konsumentów podczas promocji oraz wyprzedaży. Zarówno sklepy stacjonarne, jak i internetowe, w przypadku obniżki towarów będą zobowiązane do wskazywania najniższej ceny towaru (usługi) na 30 dni przed wprowadzeniem danej promocji. 

Uchwalenie dyrektywy miało na celu ochronę konsumentów przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi związanymi z manipulowaniem cenami produktów. Można założyć, że po wejściu w życie przepisów implementujących dyrektywę promocja prawie na pewno będzie oznaczać obniżkę rynkowej ceny produktu. Pamiętać przy tym należy, że projekt nowelizacji ustawy o prawach konsumenta i niektórych innych ustaw daje Inspekcji Handlowej możliwość nakładania kar pieniężnych w wysokości 20.000 złotych, zaś w przypadku 3 lub więcej naruszeń w okresie 12 miesięcy, w wysokości 40.000 złotych.

Bartosz Pilc
partner i Radca Prawny w CORE Law (kancelaria zrzeszona w ramach Polskiego Stowarzyszenia Marketingu SMB)

Najważniejsze zmiany z 2021 roku w prawie regulującym działania marketingowe i reklamę

Pierwsza dotyczy sprzedaży online i przyznania nowych praw przedsiębiorcom indywidualnym. Od 2021 r. osoby wpisane do CEIDG mogą m. in. zwracać produkty kupione online na takich zasadach, jak konsumenci. Warunkiem jest jednak to, aby zakup nie miał bezpośredniego związku z rodzajem prowadzonej działalności (np. produkt został kupiony jak wspierający działalność, a nie np. do dalszej odsprzedaży). 

Druga dotyczy wydania przez Komisję Europejską tzw. standardowych klauzul umownych (SCC). Jest to oficjalny wzór umowy, na podstawie której firmy z Unii Europejskiej mogą legalnie przekazywać dane osobowe poza terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a zwłaszcza do Stanów Zjednoczonych. W związku z tym, że od połowy 2020 r. unieważniona została umowa międzynarodowa ws. bezpiecznego transferu danych do USA (tzw. Privacy Shield), zawarcie standardowych klauzul umownych jest teraz w praktyce jedynym sposobem na to, aby zgodnie z prawem przekazywać dane do USA. Problem jest konkretny, bo przekazywanie danych osobowych za Atlantyk występuje w sytuacjach tak codziennych dla marketera, jak chociażby stosowanie Google Analytics czy narzędzi marketingowych oferowanych przez Meta (Facebook, Instagram). Nowy wzór standardowych klauzul obowiązuje od końca września 2020 r. i każdy podmiot realizujący data-driven marketing powinien uważnie zweryfikować, czy ma uzgodnione odpowiednie warunki korzystania z usług wiążących się z transferem danych do USA.

Najważniejsze wydarzenia z 2021 roku związane z prawem regulującym działania marketingowe i reklamę

Na polskim rynku zdecydowanie najważniejszym wydarzeniem 2021 r. w prawie marketingu i reklamy była kontrola influencer marketingu realizowana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Pod koniec września ub. r. Prezes UOKiK ogłosił rozpoczęcie postępowania wyjaśniającego, którego celem jest sprawdzenie zasad współpracy influencerów z markami i agencjami, a także weryfikacja, czy influencerzy nie stosują zakazanej kryptoreklamy. Warto podkreślić, że kryptoreklama jest w Polsce zakazana od lat, natomiast kiedyś treści reklamowe komunikowały tylko duże podmioty medialne, które sprawnie dbały o ich odpowiednie oznaczanie. W influcener marketingu treści komunikują pojedyncze osoby, które nie poruszają się tak sprawnie w przepisach prawa. Doszło zatem do „odkurzenia” przepisów, które od lat nie były stosowane na większą skalę. Prezes UOKiK wezwał wiele podmiotów (twórców, ale też agencji) do przedstawienia informacji m.in. o warunkach współpracy i oznaczania treści sponsorowanych. W związku z brakiem odpowiedzi wszczęte zostało postępowania ws. nałożenia kary pieniężnej m.in. na Kruszwila oraz Maffashion.

Ubiegły rok przyniósł również kolejne, coraz bardziej zdecydowane działania regulatorów ws. reklamy targetowanej opartej na cookies. Dotychczas głównym inicjatorem zmian były urzędy z innych państw członkowskich UE, jednak pod koniec 2021 r. dołączył do nich polski Urząd Ochrony Danych Osobowych. UODO nałożył karę upomnienia za brak stosowania zgody na cookies, która spełniałby wymagania RODO (m. in. aktywne przyciski Akceptuję/Odrzucam w cookie bannerze). Decyzja ta może okazać się precedensowa dla polskiego rynku, ale nie jest zaskoczeniem. Od kilkunastu miesięcy regulatorzy w innych krajów UE konsekwentnie nakładają kary za niezgodne z przepisami stosowanie plików cookies, a najświeższe sankcje nałożone przez francuski organ na Google (150 mln euro) oraz Facebook (60 mln euro) mogą istotnie wpłynąć na cały ekosystem reklamy programatycznej w 2022 r. i kolejnych latach. Mogą również istotnie przyspieszyć wdrożenie przez Google tzw. Privacy Sandbox i domyślnego blokowania cookie podmiotów trzecich w przeglądarce Chrome.

Ponadto, w kwietniu 2021 r. Europejska Rada Ochrony Danych (czyli zebranie regulatorów z wszystkich państw UE) wydało ostateczne wytyczne ws. targetowania użytkowników social mediów. Dokument ten opisuje nowe podejście do ról, jakie pełnią reklamodawcy oraz platforma społeczniościowa w procesie przetwarzania danych użytkowników oraz wymogów prawnych dla realizowania reklamy targetowanej.

Marketing i reklama a prawo w 2022 roku (jakich zmian możemy się spodziewać)

2022 rok powinien przynieść uchwalenie (w końcu) nowej ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej. Regulować będzie ona m. in. marketing online (e-mail marketing, reklamę opartą na cookies), ale też marketing telefoniczny czy w ramach komunikatorów. Najbardziej prawdopodobny scenariusz zakłada, że nowe prawo wejdzie w życie po 6 miesiącach od jego ogłoszenia, a więc zacznie obowiązywać najwcześniej w ostatnim kwartale 2022 r. Zmiana prawa powinna pozytywnie wpłynąć przede wszystkim na e-mail marketing. Po zmianach, kluczowe wymogi prawne dla tej formy działań promocyjnych będą znajdować się w jednej ustawie (a nie dwóch, jak dotychczas). Projekt nowego prawa zawiera również sugestię, aby marketerzy zbierali zgody na kontakt marketingowy osobno dla każdego kanału, przez który chcą docierać do klienta.

Na 2022 r. planowane jest również wystąpienie do Urzędu Ochrony Danych Osobowych, aby pozytywnie zaopiniował Kodeks postępowania i dobrych praktyk w zakresie ochrony danych osobowych w działaniach marketingu bezpośredniego. Twórcą tego Kodeksu jest Polskie Stowarzyszenie Marketingu SMB i działająca w jego ramach Rada ds. Prawa i Compliance.

W 2022 r. powinna zostać uchwalona również ustawa wprowadzająca do polskiego prawa unijną dyrektywę Omnibus. Celem regulacji jest m.in. przeciwdziałanie praktykom wprowadzającym konsumentów w błąd polegającym na sztucznym podwyższaniu cen tuż przed planowaną obniżką. Przepisy zakładają, że jeśli cena została obniżona, to przedsiębiorca zobowiązany będzie pokazać (obok informacji o obecnej cenie) również informację o najniższej cenie tego towaru, jaka obowiązywała w ciągu 30 dni przed wprowadzeniem obniżki. Dotyczyć to będzie również reklam, w tym outdoorowych.  

Ponadto, w 2022 r. po długim procesie legislacyjnym mogą zostać uchwalone nowe reguły reklamy wyrobów medycznych, które w założeniu mają – w pewnym uproszczeniu – być analogiczne do tych, które obowiązują przy produktach leczniczych.